Sakarya’da Türk Yerleşimi Ve Yerleşim Yerleri Đsimlerine Yansıması

O contrato de programa é um instrumento adicional a ser utilizado no contexto da gestão associada, realizada por convênio de cooperação ou consórcio público, e foi instituído pela Lei 11.107/05.

O Decreto 6.017/07 traz sua definição (art. 2º, XVI):

instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa.

O contrato de programa se insere, assim, no contexto da cooperação federativa para a realização de gestão associada de serviços públicos. Conforme define Ana Carolina Cavalcanti Hohmann:

O contrato de programa é, portanto, hoje, a forma jurídica adequada à transferência do exercício de competências constitucionais entre entes federativos no âmbito da prestação de serviços públicos, ou entre esses e o consórcio público, ou, ainda, entre os primeiros e entidades integrantes da Administração indireta217_.

Conforme dispõe a Lei dos Consórcios Públicos, o contrato de programa é condição de validade para a gestão associada em que haja a transferência da prestação de serviços públicos, ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos (art. 13, caput, Lei 11.107/05).

Trata-se de instrumento obrigatório quando a gestão associada envolva a transferência da prestação de serviços públicos, seja a gestão associada pactuada por convênio de cooperação, seja ela pactuada por consórcio público.

Conforme aponta Raul Felipe Borelli, isso “indica a clara intenção da lei de

assegurar o contexto de cooperação federativa que permitirá e justificará a utilização do contrato de programa” 218.

Conquanto os consórcios públicos e convênios de cooperação somente possam ser celebrados por entes da Federação, os contratos de programa também podem ter em seus polos entidades da administração indireta dos entes consorciados ou conveniados. Consoante o que estabelece a Lei de Consórcios Públicos, podem celebrar contrato de programa:

a) ente da Federação para com outro ente da Federação ou para com consórcio público (art. 13, caput, Lei 11.107/05); e

b) entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados (art. 13, §5º, Lei 11.107/05).

De outro lado, estabelece a Lei de Consórcios Públicos que os contratos de programa devem atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos e à regulação dos serviços a serem prestados (art. 13, §1º, I, Lei 11.107/05). A LNSB também prevê dispositivos comuns, que devem constar do instrumento contratual, no caso de concessão ou contrato de programa (art. 11, §2º, Lei 11.445/07) 219, apontando para uma equiparação do contrato de programa ao contrato de concessão.

218 _{Aspectos jurídicos da gestão compartilhada dos serviços públicos de saneamento básico, cit., p. 204.} 219 _{Art. 11 § 2}o _{Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas}

previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever:

I - a autorização para a contratação dos serviços, indicando os respectivos prazos e a área a ser atendida; II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados;

III - as prioridades de ação, compatíveis com as metas estabelecidas;

IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo:

a) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas; b) a sistemática de reajustes e de revisões de taxas e tarifas; c) a política de subsídios;

V - mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços; VI - as hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços.

Tal equiparação, entretanto, é criticada na doutrina. Aponta Fernando Dias Menezes de Almeida que o contrato de programa não se equipara ao contrato de concessão. Entende que não há cabimento em que um ente da Federação seja concessionário de outro220.

Com efeito, a concessão de serviço público, na qualidade de contrato administrativo, vem acompanhada de cláusulas exorbitantes, isto é, prerrogativas da Administração Pública sobre o particular, que lhe confere o poder de fiscalização do contrato e aplicação de penalidades, de rescisão unilateral do contrato, de intervenção, de anulação, de exigência de garantias e de retomada do objeto.

Desse modo, para o autor, a equiparação somente faz sentido no caso em que o prestador do serviço seja autarquia ou empresa da administração indireta do ente da Federação com o qual o titular do serviço celebrou o convênio de cooperação ou consórcio público. Daí que defende a aplicação apenas subsidiária da legislação de concessões de serviços públicos aos contratos de programa221.

No mesmo sentido aponta Ana Carolina Cavalcanti Hohmann:

Ressalte-se que os diplomas legais referentes às concessões e permissões de serviços públicos não poderão ser aplicados em sua integralidade, mas somente naquilo que forem compatíveis à disciplina e racionalidade da Lei federal n. 11.107/05. Nessa monta é possível afirmar que fica vetada, por exemplo, a possibilidade aberta pela Lei federal n. 8.987/95 de alteração unilateral de um contrato de concessão pelo poder concedente. Isso porque a prática desnaturaria a essência cooperativa do contrato de programa: implicaria a existência de subordinação entre as partes e colidiria com o princípio da igualdade entre os entes federativos222_.

Particularidade do contrato de programa com relação aos contratos de concessão, é que aquele, uma vez inserido no contexto de cooperação federativa, pactuada em consórcio público ou convênio de cooperação, dispensa a realização de licitação (art. 2º, §1º, III, Lei 11.107/05 e art. 24, inciso XXVI, Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei

220 _{Teoria do Contrato Administrativo: uma abordagem histórico-evolutiva com foco no Direito brasileiro,}

cit., p. 252.

221 _{Ibidem, p. 252.}

11.107/05). No contexto do federalismo de cooperação, facilita-se a gestão associada entre entes federados, de forma que a delegação de serviços no contexto de cooperação federativa dispensa a realização de licitação, uma vez os entes almejam à realização de interesses comuns.

Coloca Ricardo Augusto Negrini que os contratos de programa são mecanismos aptos a substituir os contratos de concessão não ordinária, comumente celebrados entre Municípios e empresas estaduais prestadoras de serviços de saneamento básico223, por exemplo. Para além disso, relembra que diante da previsão do art. 13, caput, da Lei 11.107/05, as obrigações assumidas por ente federado para a gestão associada de serviços públicos devem obrigatoriamente ser regidas por contrato de programa, como condição de sua validade.

Cabe mencionar que entendemos acertada a escolha do legislador federal de estabelecer documentos separados. Não se entende como vantajoso que a matéria objeto do contrato de programa fosse tratada no âmbito do contrato de consórcio público ou do convênio de cooperação. O contrato de programa abarcará as normas técnicas e econômicas da prestação de serviços, e da transferência de bens, encargos, pessoal e serviços a ela relacionados, no âmbito da relação política consagrada por meio do consórcio público e do convênio de cooperação224. Para além disso, é por meio do contrato de programa que se consegue individualizar a realização da atribuição concernente a cada Município contratante, visto que, efetivamente, os termos contratados, a abrangência dos serviços prestados, e as condições de cumprimento, serão peculiares a cada um dos Municípios tomadores do serviço.

223 _{Os consórcios públicos no direito brasileiro, cit., p. 178.}

224 _{O conteúdo mínimo do contrato de programa consta do §2º do art. 13, da Lei 11.107/05:}

§ 2o _{No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e}

bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:

I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos à sua continuidade; IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;

V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;

VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.

Tendo em vista que convênios de cooperação e consórcios públicos podem envolver arranjos com uma multiplicidade de entes federados, é conveniente tratar de aspectos técnicos em separado. Desse modo, o convênio de cooperação e o contrato de consórcio público, que estabelecem o arranjo político e são sensíveis a qualquer alteração de contexto político, podem ser mantidos mais estáveis. Há que se lembrar que mesmo no caso dos consórcios, em que há a constituição de nova pessoa jurídica, é possível que um ente se retire a qualquer momento, mediante ato formal de seu representante (art. 11, Lei 11.107/05).

Separando-se os instrumentos, eventuais alterações e ajustes que devam ser feitas no contrato de programa – prática comum em contratos de longo prazo que regulam relações complexas – não implicariam alterações no documento central (contrato de consórcio público ou convênio de cooperação) da relação.

Ainda nesse tema, dispõe a lei expressamente que o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos (§4º, art. 13, Lei 11.107/05). É dizer: reconhece-se a maior fragilidade do arranjo político celebrado entre os entes federados, sujeito às variações eleitorais e políticas, e, nesse contexto, visa-se à preservação das condições de prestação de serviço, observando-se o princípio da continuidade do serviço público, preconizado na Lei de Concessões225.