Sahiplenme ile İlgili Kavramlar

Se há um traço que tipifica o sistema administrativo dos EUA, esse é certamente o fato de que parte significativa do policy-making é conduzida por burocracias posicionadas à margem da estrutura formada pelos 14 ministérios que compõem o gabinete presidencial. Com efeito, diferentemente do que historicamente caracterizou o aparelho de estado da maior parte dos países europeus e também da América Latina, desde o século XIX o aparato estatal norte-americano assistiu a uma progressiva extroversão de competências de elaboração e implementação de políticas públicas do núcleo do poder executivo para uma variedade de agências especializadas. Em 1998, segundo MEYER (2000:22), mais de 60 órgãos não ministeriais, com portes e competências variados, compunham o governo federal norte-americano.

Na classificação utilizada pelo direito administrativo norte-americano, todas essas agências são definidas como “independentes”. O sentido atribuído ao termo, no entanto, não é o mesmo que temos adotado neste trabalho para identificar a especificidade de autoridades administrativas dotadas de atributos de “autonomia reforçada” como as agências reguladoras brasileiras. No direito norte-americano o qualificativo “independente” refere-se apenas à dimensão estrutural da independência, isto é, à garantia de autonomia no uso de recursos financeiros e organizacionais, mas não à sua dimensão funcional. Nesse sentido, a independência desses organismos, no sistema americano, remeteria apenas a um tipo de arranjo institucional que, no direito administrativo brasileiro, seria identificado com a noção de “administração indireta”, nada dizendo, portanto, acerca do grau de independência hierárquica que se concede ou não a esses órgãos em relação à estrutura da administração direta, nem da capacidade de produção autônoma de normas jurídicas que possa ter sido, ou não, outorgada a esses órgãos.

As chamadas executive agencies, que formam o conjunto mais numeroso dentre essas burocracias, não são funcionalmente independentes, ao menos do ponto de vista formal. Embora dotadas de orçamento e pessoal próprio, essas agências, são diretamente subordinadas à presidência, estando seus dirigentes sujeitos à possibilidade de remoção não justificada pelo chefe do poder executivo. Situação semelhante se aplica às quatro government corporations, como o Postal Service norte-americano: também definidas como agências independentes, essas burocracias também encontram-se dentro de uma linha de controle hierárquico pelo poder executivo. O status das dezesseis independent regulatory comissions (IRCs), como por exemplo a

Federal Trade Commission (FTC) ou a Securities Exchange Commission (SEC), é outro. Nesse

caso, combinam-se independência estrutural e independência funcional, condição que se expressa no fato de que seus dirigentes são nomeados para exercer mandatos fixos e, na maior parte dos casos, não coincidentes com o mandato presidencial.

A gênese da agencificação da atividade estatal nos EUA tem sido interpretada como resultado da combinação de fatores diversos. De um lado, como reflexo do processo de especialização do aparelho de Estado estadunidense. Sob esse ângulo, a criação de agências localizadas fora dos ministérios traduziria um esforço de racionalização do processo de formulação e implementação de políticas públicas, alegadamente não alcançável em estruturas de governo excessivamente centralizadas. De outro, porém, não há dúvida de que a agencificação nos EUA foi em larga medida impulsionada pela visão que marcou a “Era Progressista” do pensamento administrativo norte-americano no “período de formação” do modelo de regulação independente, entre o final do século XIX e o ocaso do programa reformista do New Deal. Nesse período, foi evidente a influência doutrinária exercida pela chamada “ciência da administração”, empresa teórica cujo principal expoente foi Woodrow Wilson e que se apoiava no pressuposto de que política e administração constituiriam campos regidos por lógicas autônomas, devendo a última ser presidida por um saber tecnicamente “neutro”.

A primeira fase da agencificação norte-americana, identificada ao intervalo compreendido pelas duas últimas décadas do século XIX e as duas primeiras décadas do século XX, é marcada pela criação de quatro IRCs em áreas ligadas a políticas de competição e testemunha o momento de emergência do que SUNSTEIN (2004) qualifica como uma “concepção tecnocrática” da atividade governativa. Naquele momento foram criadas a Interstate Commerce Comission (ICC) em 1889, a Federal Trade Comission (FTC) em 1914, a US International Trade Comission

(USITC) em 1917, assim como o Federal Reserve Board (FED) em 1913, agência criada como autoridade monetária mas também investida de funções regulatórias sobre o sistema financeiro norte-americano.

As análises disponíveis sobre o período confirmam essa avaliação. GIRAUDI (2001), por exemplo, assinala que a instituição dessas agências traduziu a convergência de duas circunstâncias: de um lado, as dificuldades de exercer controle sobre as grandes corporações que começavam a despontar na economia norte-americana; de outro, o diagnóstico, que se tornou dominante àquela altura, segundo o qual essas dificuldades espelhariam a prevalência de critérios partidários no preenchimento do aparelho estatal, algo que teria levado não apenas à formação de burocracias ministeriais pouco qualificadas tecnicamente como, além disso, sujeitas a situações de “captura”. Nesse contexto, observa o autor, o insulamento de órgãos especializados acabou por expressar duas percepções que, àquela altura, apareceram indissociadas. Em primeiro lugar, a de que a atividade governativa deveria obedecer a requisitos mais elevados de profissionalização, sobretudo nas áreas de policy em que o desequilíbrio entre burocracias e agentes econômicos, em termos de expertise, era mais manifesto. Mas, junto com ela, a percepção de que uma tal estratégia de profissionalização implicaria a rejeição à “politização” da atividade administrativa. A concepção tecnocrática da administração será reforçada na segunda fase que compõe a etapa de formação do “Estado Regulador” norte-americano, o período de implementação do programa reformista do New Deal. Nesse momento, a agencificação foi particularmente impulsionada pela crítica formulada ao sistema de separação de poderes, com base na avaliação de que a criação de agências independentes jogaria em favor da pretensão de conferir maior agilidade ao processo de formulação de políticas em áreas percebidas como relevantes, justificando a retirada dessas novas burocracias do “controle direto do Congresso, da Justiça Federal e às vezes até mesmo do presidente”, conforme indica SUNSTEIN (2004:133). De acordo com o autor:

“os reformadores acreditavam que a distribuição de poderes entre os três ramos de governo criava disputas políticas que retiravam dos funcionários do ramo Executivo a capacidade de desenvolver políticas públicas livres de pressões partidárias (...) apontando a necessidade de entidades livres dos entraves da separação dos poderes”.

No período do New Deal, o processo de agencificação foi intensificado, assistindo-se a uma ampliação significativa na quantidade de agências independentes. Entre 1934 e 1935 são criadas três novas IRCs – o órgão regulador do setor de telecomunicações, a Federal Communications

Labour Relations Board (NLBR) em 1935. Ainda mais notável, porém, foi o crescimento do

número de executive agencies.

Ainda que sob outras justificativas e circunstâncias políticas, todavia, o fato é que o New Deal acabaria por celebrar, ainda uma vez, a afirmação incondicional do “governo dos técnicos”. A esse respeito, SUNSTEIN (2004:146) avalia que:

“a concepção de administração do New Deal via as agências insuladas em relação à política, tecnicamente sofisticadas e dotadas de capacidade de iniciativa. A expectativa era de que técnicos neutros, atuando acima dos conflitos, seriam capazes de discernir o interesse público. O presidente Roosevelt declarou que ‘[o] dia da administração esclarecida chegou’”.

Dentro dessa trajetória, a constituição inaugural das IRCs e a expansão do aparato administrativo independente no contexto do New Deal compõem uma linha de continuidade na qual se vai consolidando o pensamento wilsoniano.

A primeira IRC norte-americana, a Interstate Commerce Comission (ICC), instituída para exercer controle sobre o processo de fixação das tarifas do sistema ferroviário norte-americano, desempenharia papel paradigmático nesse processo de inovação institucional. Com efeito, é com a ICC que se estabelece o modelo que mais adiante seria estendido para as IRCs do New Deal. Nesse modelo, três características são combinadas com o objetivo de promover a profissionalização da atividade regulatória: (i) o formato colegiado dos corpos diretivos dessas burocracias, pensado como mecanismo favorável à confrontação de posições antagônicas tecnicamente fundamentadas e também como expediente de desconcentração de poder e, assim, de redução dos riscos de captura; (ii) o procedimento de nomeação compartilhada de seus membros, por meio do qual o chefe do poder executivo responde pela indicação dos dirigentes e o Senado pela sua aprovação, após realização de sabatina pública – aspecto que incentivaria a seleção de dirigentes reconhecidos por sua expertise; (iii) e, principalmente, a estabilidade dos mandatos, conforme já indicado. Em conjunto, esses traços compõem o núcleo do projeto de insulamento burocrático levado a cabo nos 50 anos situados entre 1889 (criação da ICC) e o período de auge do pensamento reformista do New Deal, em meados dos anos 1930.

Entre as décadas de 1960 e 1970, completa-se a difusão desse formato administrativo nos EUA com a criação de 7 novas agências reguladoras independentes com responsabilidades diversas. Nessa nova rodada, habitualmente descrita como o momento de estruturação do aparato de

“regulação social” norte-americano, as características do modelo inaugurado com a ICC são mantidas, ampliando-se, assim, o alcance do legado institucional deixado pelo New Deal.

A consolidação da regulação independente nos EUA, expressa nesse movimento de expansão, não deve ser compreendida, porém, como uma vitória definitiva do projeto de “despolitização” das burocracias. Com efeito, a intenção original de manter o exercício de funções regulatórias sob condições de imunidade à influência política foi progressivamente enfraquecida. Inicialmente, pelas críticas à ausência de mecanismos que limitassem a discricionariedade administrativa das diversas agências independentes no exercício de suas competências, que culminariam com a aprovação do Administrative Procedure Act em 1946. Nas décadas seguintes, pelo conjunto de iniciativas empreendidas pelo Congresso e pelo poder executivo norte-americanos visando a ampliar os instrumentos de responsabilização das autoridades independentes. Os itens seguintes ocupam-se desses desenvolvimentos.