A constituição norte-americana reserva ao parlamento a prerrogativa exclusiva de editar leis e, com base nelas, estabelecer as políticas públicas que devem ser implementadas no curso de um governo. Por essa definição, que encerra uma concepção bastante estrita da separação de poderes, a elaboração de normas e regulamentos por órgãos do poder executivo é sempre caracterizada como um ato de delegação de funções legislativas do Congresso para o poder executivo. Sob essa perspectiva, o New Deal representa a inflexão mais significativa da história administrativa norte- americana. De fato, embora o recurso à delegação não tivesse estado ausente em momentos anteriores, a criação de um novo conjunto de IRCs e de um grupo ainda mais numeroso de agências executivas independentes ao longo da década de 1930 marca uma expansão sem precedentes da transferência de atribuições normativas a burocracias vinculadas ao executivo. A ampliação da quantidade de agências autônomas incumbidas do disciplinamento normativo de um conjunto crescente de atividades nos anos do New Deal não passou, porém, incólume. De acordo com KERWIN (ano:46), é nesse período que ganha relevo a crítica segundo a qual a expansão da burocracia federal estaria dando origem a um “headless fourth branch of
government”, algo que acabaria por converter o processo do rule-making em tema central da
O poder Judiciário norte-americano foi personagem decisivo neste debate. Com efeito, desde o início do programa de reforma do New Deal, a Suprema Corte manifestou preocupação com relação ao processo de delegação de autoridades administrativa-normativas às agências independentes: de um lado, com a própria constitucionalidade da delegação, aspecto que levou a associação dos advogados nos EUA, a American Bar Association (ABA), a propor a eliminação das IRCs em um primeiro momento; de outro, com a forma pela qual o exercício da autoridade administrativa estaria sendo desenvolvido. (KERWIN,2003:47-48)
Quanto a esse último ponto, a inquietação do poder Judiciário radicava no entendimento de que, nos termos em que vinha ocorrendo, a delegação estava dando origem a processos decisórios marcados por comportamentos discricionários e arbitrariedades que, supostamente, estariam violando princípios legais básicos. Mais ainda, radicava na percepção de que, dada a celeridade com que as agências produziam atos normativos e a assimetria de expertise entre essas burocracias e o poder Judiciário, a efetividade da revisão judicial como instrumento de controle havia sido limitada. (SUNSTEIN, 2004:148).
Sob esse entendimento, ainda mais reforçado por uma perspectiva de corte conservador em defesa do “governo limitado” àquele momento prevalecente na Suprema Corte, ao longo dos anos 1930 foi decretada em mais de uma oportunidade a inconstitucionalidade de regulamentos propostos por burocracias independentes, inclusive IRCs, anulando seus efeitos, conforme mostram KERWIN (2003) e SUNSTEIN (2004). Todavia, o ponto culminante do conflito entre o Judiciário norte-americano e os new dealers foi certamente a proposição de que fosse desenhada uma lei que regulasse o processo administrativo das agências, estabelecendo procedimentos que fortalecessem os mecanismos de revisão judicial das decisões regulatórias. A confecção de uma lei de procedimentos administrativos passou a figurar como antídoto para a contenção da discricionariedade das agências independentes.
Em 1933, a ABA constituiu uma Comissão com essa finalidade, cujos trabalhos resultaram na chamada lei Walter-Logan (LWL), em 1938. No relatório que acompanha a proposta, a ABA expressa a visão de que as agências estariam decidindo sem ouvir as diversas partes interessadas, sem adequada fundamentação em evidências empíricas, com base em preconceitos e sem respeitar os limites jurisdicionais definidos em lei, entre outros vícios. Com base nesse diagnóstico, a LWL recomendava que qualquer novo regulamento deveria ser submetido a
audiências públicas por meio das quais as partes pudessem se manifestar, antes de ser efetivado. Adicionalmente, propunha a criação de uma Corte de Apelação para Decisões Administrativas, cujas incumbências seriam receber, decidir e expedir recursos referentes a decisões de
commissions e outras autoridades administrativas. (McNOLLGAST, 1999)
Em 1939 a LWL foi encaminhada ao Congresso, o que motivou o presidente Franklin Roosevelt a solicitar ao Attorney General que constituísse uma comissão específica para analisar o projeto. A LWL tramitou no Congresso até 1940 quando foi aprovada pelo parlamento. No entanto, também sob a alegação de que a aprovação ocorrera antes da conclusão da análise do Attorney
General, acabou vetada pelo chefe do executivo. Essa derrota inicial não retirou o tema do
procedimento administrativo da pauta legislativa. Mas adiou a edição de uma lei para 1946, quando, nos momentos finais da hegemonia dos new dealers – sob o governo de Truman (que substituiu Roosevelt depois da sua morte) –, foi aprovado o Administrative Procedure Act (APA) que resgatava, com algumas alterações, as principais reivindicações presentes na LWL.
O APA consumaria o que seria mais adiante qualificado como um esforço de “judicialização” dos processos decisórios das as agências governamentais norte-americanas. Ao introduzir mecanismos como consultas públicas e a exigência de justificação fundamentada, o Act buscava mimetizar a estrutura do devido processo legal, incentivando o contraditório e a maior transparência das decisões administrativas para todas as autoridades independentes. E, assim, ia ao encontro da expectativa, manifestada pelo poder Judiciário cerca de dez anos antes, de criar condições mais favoráveis para o controle da discricionariedade dessas autoridades.
Em termos sintéticos, ele estabelecia como principais requisitos para o processo de elaboração de disciplinas regulatórias: (i) a notificação das partes atingidas pelos regulamentos propostos; (ii) criação de oportunidades de manifestação pública sobre o conteúdo desses regulamentos, como audiências e consultas públicas; (iii) a exigência de que, uma vez provocadas, as agências fundamentassem a pertinência das normas propostas com base em provas relevantes e confiáveis. Além disso, o APA também definia que qualquer pessoa que se visse potencialmente lesada por um regulamento poderia recorrer à revisão judicial, exceção feita às matérias em que as leis de criação das agências reservassem, de forma explícita, competências discricionárias às agências. (McCNOLLGAST, 1999:25)
Com freqüência, o APA é interpretado como um instrumento de controle da atividade regulatória concebido para fortalecer a revisão judicial. Entretanto, não se pode minimizar o empenho do Congresso na sua aprovação. Segundo McNOLLGAST (1999), a crítica a discricionariedade já se tinha enraizado no legislativo muito antes, sobretudo entre os membros do partido republicano e, em menor grau, na ala conservadora do partido democrata (os “southern democrats”). Os autores contam que, além da LWL, o parlamento norte-americano tentou por diversas vezes editar leis que visavam limitar a discricionariedade de agências específicas entre 1938 a 1946, sempre encontrando resistência na coalizão que dava suporte ao programa do New Deal. Nesse sentido, a aprovação do APA em 1946 representa uma reafirmação de preocupações anteriores do parlamento, agora consumadas em lei em função da mudança do quadro político em 1946 – marcado pelo enfraquecimento do programa reformista e da figura presidencial.
Com efeito, ainda que a aprovação do APA pelo Congresso implicasse, como seu resultado mais evidente, a imputação de competências de accountability da atividade regulatória ao poder Judiciário, não há dúvida de que o debate sobre a procedimentalização da atividade administrativa estava em larga medida sintonizado com as inquietações do próprio Congresso com relação ao controle das autoridades administrativas independentes.
A esse respeito, é importante lembrar que no mesmo ano de 1946 o Congresso norte-americano aprovara o Legislative Reorganization Act (LRC), que, entre outros objetivos, buscava fortalecer as atividades de supervisão (oversight) da burocracia federal, pelo legislativo. O LRC previa a reforma do sistema de comissões permanentes, na qual se incluiria a ampliação de seus corpos técnicos de apoio; e estabelecia o conceito de “vigilância contínua” (“continuous watchfulness”) como princípio ordenador das atividades de fiscalização. Segundo esse conceito, a supervisão da burocracia deveria ocorrer em bases permanentes e sistemáticas, requerendo, conforme aponta ABERBACH (1990:30) uma avaliação abrangente e detalhada do comportamento das agências administrativas. A consecução desse objetivo, que pressupunha o acesso a informações sobre a atividade decisória das agências, certamente seria beneficiada pelas provisões do APA, com o que se torna bastante plausível avaliar que a aprovação dada pelo Congresso à lei de procedimentos administrativos vinculava-se a seus próprios objetivos de supervisão.
O aspecto a destacar com relação ao conjunto de desenvolvimentos acima sumariados é que nos estertores do New Deal a concepção que havia informado a instituição de agências reguladoras,
como organismos aos quais se reservava ampla autonomia para decidir sobre o “interesse público”, era colocada em xeque pelo poder Judiciário e também pelo poder legislativo.