Sadakat ve özen borcu

Yüklenici söz konusu borçlarının ifasında sadakat ve özenle²⁷⁰ davranmalıdır.

Sadakat ve özen gösterme borcu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun öncesindeki Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmesi bölümünde açıkça belirtilmemişti. Süre yönünden ele alındığında sözleşmenin imzalanması ile başlayan ve sözleşme konusu edimin ifasına kadar devam eden ²⁷¹ sadakat ve özen borcunun kıstasının belirlenmesinde basiretli bir yüklenicinin²⁷² göstermesi gereken (TTK md. 20/2) meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınmaktadır. Zira, alanında uzman olan yüklenici bu özelliği dolayısıyla basiretli bir tacir olarak, uzmanı olduğu teknik ve sanat kuralları ile işini yapacak²⁷³ ve yüklenici, söz konusu kurallarla işini icra ederken yapılacak binanın özelliklerini, niteliğini ve kapsamını da göz önünde tutacaktır²⁷⁴. Zira, iki katlı bir villanın yapımıyla yirmi katlı bir apartmanın yapımından beklenecek özen de bu doğrultuda farklı olacaktır.

Nihayet, özen borcunun ihlali sonucunda taraflar arasındaki sözleşmenin feshi durumunda pek tabii özen borcunu ihlal etmesi sebebiyle yüklenici kusurlu taraf olarak kabul edilecektir²⁷⁵.

Yüklenicinin özen borcunun bir türevini yüklenicinin genel ihbar ve bilgilendirme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Yüklenicinin elinde olmayan sebeplerin ortaya çıkması, inşaat maliyetlerinin belirlenen miktarı aşması, yapılması öngörülen yapının inşaatı esnasında olumsuz durumların doğrudan muhataba bildirilmesi²⁷⁶gibi durumlar bu konuya örnek teşkil etmektedir.

270 Yargıtay HGK tarafından verilen 12.10.1994 gün ve 1994/15-265 E. 1994/600 K. sayılı kararında özen borcu, “...BK 96 (TBK md. 112) deki sorumluluğun özel bir biçimi...” olduğu belirtilmiştir.

(Daha fazla bilgi için bkz: Enli; s. 43)

271 Demir; Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Yüklenicinin Temerrüdü Sebebiyle Sona Ermesi, s.

42, 43.

272 Karaca; s. 134.

273 Enli; s. 42.

274 Erman; s. 40.

275 Enli; s. 43.

276 a.g.e., s. 43, 44.

Sadakat ve özen borcu, TMK md. 2'de düzenlenen dürüstlük kuralının bir sonucudur²⁷⁷.Sadakat borcundan farklı ama onu tamamlayan özen borcu ikiye ayrılmaktadır. Bu da yüklenicinin yapma borcundaki özen borcu ve malzeme bakımından özen borcu şeklindedir. Malzeme borcu açısından da özen borcu, malzemenin kim tarafından getirildiğine göre değişmektedir. Buna göre, yüklenicinin malzeme bakımından özen borcu, malzemenin yüklenici tarafından getirilmesi veya yüklenicinin bizzat kendisi tarafından yerine getirilmesi şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır.

Yüklenici, yukarıda bahsi geçen sözleşme konusu yapıyı doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Bu, TBK genel hükümlerde yer alan 83. maddedeki şahsen ifa ile zorunlu olmama düzenlemesinin aksini öngörmektedir. Ancak, söz konusu yapının meydana getirilmesinde yüklenicinin şahsi yetenekleri veya özellikleri aranmıyorsa, yüklenici yapıyı başkasına da yaptırabilir (TBK md. 471/3) . Bu durum sadece gerçek kişi yüklenici için söz konusudur ki yüklenicinin ticari şirket olması durumunda yüklenicinin işi bizzat yapması gibi bir zorunluluk zaten bulunmamaktadır²⁷⁸.

Taraflar arasında sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa veya aksine bir adet yoksa basiretli bir yüklenicinin niteliği gereği, yüklenici, yapının meydana getirilmesi için kullanılacak araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır. Yapının inşası için gerekli olan araç ve gereçler (ekipmanlar) ile yapıda kullanılan malzeme gündelik hayatta sıklıkla birbirlerinin yerine kullanılsa da aslında bunlar birbirinden farklı kavramlardır. Malzeme, sözleşme konusu yapının meydana getirilmesi için gerekli olan hammaddelerdir. Bir apartman için beton, tuğla, yutong, çimento, ahşap doğramalar, plastik su boruları ve fayans gibi ürünler malzeme grubunda sınıflandırılabilmektedir. Söz konusu malzemelerin mühendislik teknik kurallarına göre bir araya getirilmesini sağlayan başka bir tabirle az önce sayılan malzemelerin kullanılmasıyla sözleşme konusu yapının ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olanlara ise araç-gereç (ekipman) denmektedir. İşte malzeme ile araç-gereç farklılıklarını bu noktada göstermektedir. Çünkü araç ve gereçler, (örneğin; beton kalıpları, iskeleler, şantiye binası²⁷⁹matkap, hilti, beton karıştırıcısı) inşaat veya bunların kullanıldığı

277 a.g.e., s. 42.

278 a.g.e., s. 17.

279 Erman; s. 41.

bölümler tamamlandıktan sonra ondan alınabilecek şeylerdir. Malzeme için ise bu durum pek tabi söz konusu olamayacaktır.

Buna göre, yüklenicinin özen borcu malzemenin (yapı malzemesi²⁸⁰) tedariki bakımından da kendini göstermektedir. Bu durumda malzemenin²⁸¹ eser sahibi tarafından karşılanması veya yüklenici tarafından karşılanması şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır ki buna göre TBK md. 472, “malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı, satıcı gibi sorumludur. Malzeme arsa sahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür. Eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır;

bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur” demektedir.

Buna göre, eğer yapı malzemesi yüklenici tarafından sağlanacaksa ve taraflar arasında sözleşmede söz konusu yapının yapı malzemelerinin özellikleri belirtilmemişse, bundan kural olarak orta kalite bir malzeme anlaşılmalıdır. Ancak bundan katı bir uygulama beklememek gerekir. Çünkü yapı malzemesinin kalitesi söz konusu inşa edilecek arsanın niteliğine, toprak yapısına göre çeşitlilik gösterebilecektir. Bu nedenle kural olarak malzemeyi orta kalite olarak anlamamız gerekse de somut olaya göre yapı malzemesinin kalitesi bu durumlar gereği değişiklik arz edebilecektir ²⁸² . Somutlaştırmak gerekirse, sert zemin üzerine yapılacak binada kullanılacak malzeme ile binanın yapılacağı zeminin yumuşak veya ıslak olması halinde kullanılacak malzeme de farklı olacaktır. Deprem yönetmeliği²⁸³ve diğer yönetmeliklerde öngörülen kıstaslar da bu durumla ilgili olarak esas alınacaklardır²⁸⁴.

280 Çimento, kiremit gibi.

281 İnşaat yeri olan arsa, iş araç ve gereci olmadığı gibi iş malzemesi de sayılmaz. (Kaplan; İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, s. 56.) Ayrıca, yapı malzemesi unsuru, araç-gereç unsurundan farklıdır. (bkz: Yünlü; s. 41.)

282 Erman; s. 41.

283 Resmi Gazetenin 18 Mart 2018 tarihli, ve 30364 Sayılı Mükerrer sayısında yayımlanan "Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği" ile "Türkiye Deprem Tehlike Haritası ve Parametre Değerleri Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı", 1 Ocak 2019 tarihinde yürürlüğe girecektir. Söz konusu yönetmeliğin amacı, aynı yönetmeliğin 1. maddesinde, “yeniden yapılacak, değiştirilecek, büyütülecek resmi ve özel tüm binaların ve bina türü yapıların tamamının veya bölümlerinin deprem etkisi altında tasarımı ve yapımı ile mevcut binaların deprem etkisi altındaki

Eğer yüklenici tarafından sağlanan yapı malzemesinin istenen kalitede olmaması (ayıplı olması) yapıda bir bozukluk yaratmışsa yüklenicinin ayıba karşı tekeffül hükümlerinden değil; satış sözleşmesi taraflarından olan tıpkı satıcı gibi zapta karşı tekeffül borcu altında sorumlu olduğunun kabulü gerekecektir²⁸⁵. Ancak, yüklenicinin sağladığı bu yapı malzemesinde bir ayıp olmamasına rağmen inşası gerçekleştirilen yapı için uygun olmaması veya hatıl hesaplamalar sonucunda yapıda meydana gelen bozukluklar için ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanacaktır²⁸⁶.