B. Eser Sözleşmesinin Niteliği
1. Eser sözleşmesinin tanımı ve unsurları
a) Tanımı
Tam iki tarafa borç yükleyen104, karşılıklı (sinallagmatik) , rızai nitelikte ve kural olarak şekle tabi olmayan ani edimli bir sözleşme olan eser sözleşmesinin tanımını Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesi bizlere göstermektedir. Buna göre,
100 Orhan, Hudatlı; Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2016, s. 7, 8, 17.
101 Zekeriya Kürşat, "Eser ve Vekalet Sözleşmelerinin Nitelendirilmesi Sorunu ve Nitelendirmenin Hükmü", İÜHFM, C. 67, S. 1-2, 2009, İstanbul, s. 146.
102 Yavuz; s. 989.
103 a.g.e., s. 989.
104 Buna karşılıklı sözleşmeler de denmektedir. (Bilgili, Demirkapı; s. 37.)
“eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.
b) Unsurları
Yukarıdaki tanıma göre eser sözleşmesi bakımından dört unsur105 karşımıza çıkmaktadır. Bu unsurlar;
- Tarafların anlaşması, - Bedel,
- Meydana getirmek,
- Eser106 şeklinde sıralanmaktadır.
(1) Tarafların anlaşması
Her sözleşmede olduğu gibi eser sözleşmesinin de iki tarafı bulunmaktadır.
Bu taraflardan biri eserin ortaya çıkmasını isteyen kişi olan eser sahibi ya da iş sahibi, diğeri ise bir eser sözleşmesinin meydana getirilebilmesi için bunu gerçekleştirecek olan yüklenicidir. Bunlar arasından yüklenici süjesini ifade etmek için ısmarlanan, müteahhit, üstenci, girişimci sözcüklerinin; iş sahibi süjesini ifade etmek için ise ısmarlayan, amir gibi sözcüklerin kullanıldığı görülmektedir107. Nasıl belirtilirse belirtilsin ancak yine de kanuni olarak deyimden uzaklaşmamak için sözleşmenin tarafları olan yüklenici ve eser sahibinin bu sözleşme doğrultusunda eser ve bedel konusunda anlaşmış olmaları gerekmektedir. Eser sahibi bedel ödeme borçlusu; yüklenici de sözleşme edimi olan eseri meydana getirme borçlusudur.
105 Bahsi geçen bu dört unsur eser sözleşmesi için kümülatiftir yani olmazsa olmaz niteliktedir.
106 Eser kavramı, yapı kavramından içerik itibariyle daha geniştir. Yapı kavramı ile ilgili ayrıntılı açıklamalara ileride değinilecektir.
107 Yavuz; s. 992.
(2) Bedel
Yukarıda belirtildiği gibi yüklenicinin eser meydana getirme borcunun karşılığında eser sahibinin de yükleniciye yaptığı iş ile ilgili olmak üzere ücret ödemesi veya ücret ödemeyi taahhüt etmesi sözleşmenin asli unsurudur108.Başka bir deyişle, ücret ya da bedel unsuru sözleşmenin olmazsa olmaz (conditio sine qua non)
109 unsurlarındandır. Bu unsurun bulunmaması halinde nitelik olarak bir eser sözleşmesinden bahsedilemeyecek belki şartları sağlaması halinde bir vekalet sözleşmesinden bahsedilebilecektir.
(3) Meydana getirmek
Eser sözleşmesi, bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte bir şeyin meydana getirilmesi sonucunu doğuran bir sözleşmedir. Ancak meydana getirilmesi kavramından sadece yeni bir nesnenin ortaya çıkarılması değil var olan bir nesne üstünde onu iyileştirme faaliyeti şeklinde de düşünülerek daha geniş anlaşılmalıdır.
Bu nedenle kanun, imal tabiri yerine “meydana getirilmesi” tabirini tercih etmiştir110. Örnek olarak, evin yeniden badanalanması, televizyon tamiri, anahtarı evin içinde unutulan kapının çilingir marifetiyle açılması gibi faaliyetler gösterilebilmektedir.
Sonuç itibariyle meydana getirme unsurunda önemli olan husus bu eylem sonrası ortaya çıkarılmış eserin, tarafların anlaşması veya alış-veriş hayatının görüşleri açısından öncekinden farklı olmasıdır111.
(4) Eser
Eser, en baştan meydana getirilmek ya da meydana getirilmiş olanı tamir etmek veya değiştirmek suretiyle yüklenicinin gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği iş
108 Tan, Tahsin Zapata; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2016, Savaş Yayınevi, 3.baskı, s. 219.
109 Latincesi. (bkz. Ürem; s. 7.)
110 a.g.e., s. 16.
111 Yavuz; s. 991.
görme ediminin maddi varlığı bulan ya da bulmayan sonucu 112 şeklinde tanımlanmakla birlikte, adından da anlaşılacağı üzere eser sözleşmesinin niteliğini belirleyen kilit unsurdur. İnsan emeğinin mahsulü olan ancak FSEK'teki eser kavramından farklı olan eser kavramı ile ilgili yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalara ek olarak eser, bina yapımı ve benzeri maddi bir varlığa sahip olmakta ise söz konusu sözleşmenin konusunu yapı kavramı teşkil etmektedir. Bu bakımdan uygulamada ara sıra eser ve yapı kavramlarının birbirinin yerine kullanıldığı görülse de eser, yapı kavramını da kapsayan bir üst kavramdır.
2. Eser sözleşmesinin şekli
Eser sözleşmesi için Türk Borçlar Kanununda herhangi bir şeklin öngörülmemiş olması münasebetiyle inşaat sözleşmesi de kural olarak herhangi bir şekil şartına haiz değildir. Burada şekil olarak kastedilen sözleşmenin ispatına yardımcı olan ispat şekli değil, sözleşmenin sıhhatini etkileyen geçerlilik (sıhhat) şeklidir. İnşaat sözleşmesinin geçerlilik şartına tabi olması tarafların iradelerinden ya da kanundan kaynaklanabilmektedir. İradi olarak belirlemede, inşaat sözleşmesi tarafları, akdettikleri sözleşme geniş kapsamlı bir edimin ifasını içermekteyse taraflar bunun yazılı olarak hatta noterde düzenleme şeklinde yapılmasını geçerlilik şekli olarak kararlaştırabilmektedirler. Geçerlilik şeklinin kanundan kaynaklandığı durumda ise ilk olarak sözleşme konusu edimin ifası ayrıca bir taşınmazın satışını da kapsamaktaysa inşaat sözleşmesinin resmi yazılı şekilde yapılması gerekmektedir (Noter K. md. 60, Tapu K. md. 26, TBK md. 237, TMK md. 706) . İkinci olarak ise inşaat sözleşmesinin birtakım kanunlarda yazılı ve/veya buna ek bir geçerlilik şekliyle yapılacağının zorunlu olduğu belirtilmiş olabilmektedir. Buna, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinin noter onaylı yazılı şekilde (DİK md. 4, 54, 57, 61, 71) , 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinin yazılı şekilde (KİK md. 4) , 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu’na tabi sözleşmelerinin yazılı şekilde (KİSK md. 5, 7) yapılması gerektiğine dair düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir113.
112 Hudatlı, s. 7, 8.
113 Kaplan, İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, s. 50.