Assim como os demais princípios de Direito, o acesso à justiça comporta múltiplas facetas.104 É conceito que vem se transmutando ao longo do espaço-tempo e adquire extrema relevância na consolidação do Estado Social e Democrático de Direito.105Acresce-se que se mostra correta a ideia que o acesso à justiça passou a ser um “[...] princípio estruturante do Estado de direito.”106-107
Primeiramente, o acesso à justiça foi concebido como o direito de ingressar com um pleito no Poder Judiciário e receber uma tutela jurisdicional do Estado-juiz. Implementadas algumas medidas para facilitar a admissão de demandas somadas à constitucionalização de diversos direitos e massificação da sociedade, houve uma explosão de litígios que congestionam as cortes do país, exigindo um novo pensar a respeito do acesso à justiça.
Verificou-se, assim, que os cidadãos protocolizavam seus pleitos, mas a tutela jurisdicional demorava em demasia para ser prestada, além de, em diversos casos, não respeitar outros aspectos do devido processo legal. Com esse quadro, constatou-se que entender o acesso à justiça somente como porta de entrada de processos era insuficiente para a plena garantia de direitos. Deste modo, o conceito de acesso à justiça ampliou-se para acesso a uma ordem jurídica justa.108 Repise-se que, consoante à compreensão atual, o acesso à justiça não se restringe ao acesso aos Tribunais. É muito mais, engloba o direito do jurisdicionado obter do Estado uma resposta adequada e em prazo razoável, uma vez que este
104 Mancuso assevera que: “[...] a questão hoje transcende o tradicional discurso do acesso ao Judiciário, para
alcançar um patamar mais alto e mais amplo, qual seja o direito fundamental de todos, num Estado de Direito, a que lhes sejam disponibilizados canais adequados e eficientes de recepção e resolução dos conflitos, em modo justo, tecnicamente consistente e em tempo razoável.” MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à
justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 33.
105 Relembra Danielle Annoni que a Carta Magna de 1215 em sua cláusula 29 já representava o “[...] marco
inicial legislativo no reconhecimento do direito de acesso à justiça, ao estabelecer o princípio da legalidade como limite ao poder estatal.” ANNONI, Danielle. O direito humano de acesso à justiça no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 77.
106 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 491.
107 O Estado de Direito, especialmente o Estado Democrático de Direito exige para assim se configurar que o
processo seja justo, além de ser adequado o acesso à justiça e a realização do direito. Ibid., p. 274.
108 José Renato Nalini aponta que “Um primeiro salto qualitativo à concepção do acesso à justiça foi considerá-
la acesso à ordem jurídica justa.” NALINI, José Renato. Acesso à dignidade. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 255.
é o detentor do monopólio da jurisdição.109 Ilustra este pensamento, a Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que já em seu preâmbulo destaca “[...] que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa; [...].”110
Ademais, o acesso aos Tribunais não é a única via que pode ser oferecida pelo Estado na resolução de conflitos. Sob esse ângulo, o acesso à justiça representaria o gênero, do qual são admitidos como espécies, o acesso aos Tribunais através do processo jurisdicional e os meios alternativos ou, mais propriamente, adequados de solução de conflito.
Ao se analisar de perto certas disputas, é possível notar que a resposta mais apropriada para a desavença seria formulada ao empregar a conciliação, mediação ou arbitragem. Como exposto por Cintra, Grinover e Dinamarco:
A percepção de uma tutela adequada a cada tipo de conflito modificou a maneira de ver a arbitragem, a mediação e a conciliação, que, de meios sucedâneos, equivalentes ou meramente alternativos à jurisdição estatal, ascenderam à estatura de instrumentos mais adequados de solução de certos conflitos. E tanto assim é a leitura atual do princípio constitucional de acesso à justiça (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” – Const., art. 5º, inc. XXXV) é hoje compreensiva da justiça arbitral e da conciliativa, incluídas no amplo quadro da política judiciária e consideradas no quadro do exercício jurisdicional.111
Destarte, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Secretaria da Reforma do Judiciário (SRJ) têm envidado esforços no sentido de promover especialmente a conciliação e a mediação. Para tanto, foi criada em dezembro de 2012 a Escola Nacional de Mediação e
109 Em sentido equivalente Luiz Guilherme Marinoni aduz que: “Todos sabem, de fato, que o direito de acesso à
justiça, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República, não quer dizer apenas que todos têm direito de ir a juízo, mas também quer significar que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional ou à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.” MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória,
julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998. p. 18.
110 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a
Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n. 219, 1 dez. 2010. p. 2-14. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125- de-29-de-novembro-de-2010>. Acesso em: 5 jun. 2014.
111 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 30. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 33.
Conciliação (ENAM).112 Na mesma esteira de conjugação de forças para a promoção dos meios adequados a resolução de conflitos, tramita perante o Congresso Nacional projeto de lei sobre mediação.113 O Secretário da Reforma do Judiciário, Flávio Caetano, manifestou-se sobre referido projeto da forma a seguir: "A ideia é tentar solucionar os conflitos antes que eles virem um processo no Judiciário, tornando a realização da justiça mais rápida e satisfatória, além de evitar que se aumente o número já elevado de processos no país".114
Implementar ou estender a utilização de mecanismos adequados a resolução de conflitos é positivo e necessário para consolidar o acesso à justiça e garantir que o jurisdicionado possua uma intervenção adequada, justa e em prazo razoável que o auxilie a efetivar o seu direito, considerando ainda que a construção compartilhada de uma solução, via de regra, conduz a uma maior satisfação das partes e proporciona uma autêntica pacificação do conflito e não somente uma decisão judicial que a parte vencida é impelida a acatar.
Contudo, a crítica que se pode aduzir é com relação ao motivo necessário destes mecanismos. Não obstante, a mediação e a conciliação (e também a arbitragem) sejam realmente mais céleres, a rapidez da solução do conflito e a diminuição do número de processos não deve ser a causa motivadora para submeter um litígio a essas práticas. Há tipos de litígios que exigem a aplicação da mediação, da conciliação, da arbitragem ou mesmo do processo judicial. O olhar está voltado para o aspecto quantitativo de demandas quando deveria visualizar a questão qualitativa. Cada conflito necessita de um mecanismo de solução, não se mostrando razoável e nem favorável à consolidação do acesso à justiça que se submetam todos e quaisquer litígios a mediação ou conciliação.
Outro alerta que se pode fazer sobre a aplicação indiscriminada de mediação e conciliação toca a formação do conciliador e do mediador. Apesar da Escola de formação e
112 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Secretaria da Reforma do Judiciário. Projeto sobre mediação elaborado pela SRJ/MJ é aprovado pela CCJ. 11 dez. 2013. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/reforma/
main.asp?View={65097B8F-6402-4696-A98F-70E8EA365F15}&Team=¶ms=itemID={568D77B2-4E36 -4708-9C78-E605BB0F79FB};&UIPartUID={2218FAF9-5230-431C-A9E3-E780D3E67DFE}>. Acesso em: 6 jun. 2014.
113 FERRAÇO, Ricardo. Projeto de Lei do Senado n. 517, de 2011. Dispõe sobre a mediação entre particulares
como meio alternativo de solução de controvérsias e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública; altera a Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997. Diário do Senado Federal, Poder Legislativo, Brasília, DF, 26 ago. 2011. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/ materia/detalhes.asp?p_cod_mate=101791>. Acesso em: 6 jun. 2014. (O projeto sobre mediação que tramita perante a Câmara dos Deputados sob o n. 7169/2014 é fruto do substitutivo do PLS 517/2011, aprovado no Senado Federal que abarcou algumas disposições dos PLS 405, 2013 de autoria de Renan Calheiros e PLS 434/2013 de José Pimentel).
dos cursos promovidos pelo CNJ e Tribunais, verifica-se que, na práxis forense, ainda há muitos profissionais que não adquiriam a capacitação adequada para promover sessões de conciliação e mediação, fato que pode agravar o conflito ao invés de solucioná-lo. A efetividade da mediação e da conciliação extrapolam a mera boa vontade do mediador e conciliador e encontram sua eficiência na correta aplicação das diferentes técnicas que estruturam esses meios adequados de solução de conflitos.
A arbitragem, por sua vez, possui legislação própria,115 sendo sua tutela final constituída em título executivo. Este mecanismo mostra-se apropriado notadamente para conflitos que demandem de análises técnicas, porque na arbitragem os litígios são resolvidos por Câmaras ou Tribunais arbitrais especializados, que além de árbitros provenientes do meio jurídico, podem conter profissionais de diversas áreas do conhecimento humano, possibilitando uma solução mais rente com o direito material de cada parte. O contraponto para a utilização da arbitragem ainda são os custos da submissão nas Câmaras.
De outro viés, apesar das críticas ora apresentadas, o incremento dos mecanismos de conciliação, mediação e também de arbitragem são, sem dúvidas, elementos componentes do conceito de acesso à justiça e, se bem utilizados, serão eficientes na concretização dos direitos, valendo os esforços no sentido de ampliar esses meios.
1.3.2.1 O acesso à tutela jurisdicional como espécie de acesso à justiça
Os mecanismos adequados de solução de litígios apresentam-se como uma tendência da “desjudicialização de conflitos”.116 Há de se concordar com Rodolfo Camargo Mancuso, quando este jurista afirma que há uma “cultura demandista ou judiciarista” que estimula a propositura de ações judiciais sempre que diante de qualquer conflito sem perpassar por uma tentativa de aproximação entre os opositores.117
115 BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da União, Poder
Legislativo, Brasília, DF, 24 set. 1996. p. 18897. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l9307.htm>. Acesso em: 6 jun. 2014.
116 Expressão utilizada por MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e
ilegítimas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 23.
A razão assiste ao eminente professor. Não se pode ignorar que no Brasil a mentalidade é demandista, isto é, os litigantes preferem levar suas discórdias para solução do Poder Judiciário, através de um processo tradicional, a tentar se conciliar ou mediar o conflito. Por outro lado, não há como obrigar os opositores a se conciliarem de forma forçada. Até porque não existiria uma real conciliação. Apesar de assoberbado, o Estado chamou para si a jurisdição e não pode se esquivar de proporcioná-la adequadamente a todos que a solicitarem.118 A cultura demandista deve ser alterada por meio do processo educacional da sociedade, mas, ao mesmo tempo, o Estado tem por obrigação constitucional e internacional que prestar a tutela jurisdicional a todos que baterem em suas portas.
A ampliação do conceito de acesso à justiça não pode representar limitação do direito de acesso aos Tribunais. O art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal é explícito neste sentido. “Constata-se, portanto, que há um direito constitucional à tutela jurisdicional. E mais, este direito ou garantia constitucional está inserido no núcleo imutável da Constituição, já que constituí cláusula pétrea.”119
Logo, mesmo o Estado facultando outras formas de acesso à justiça, deverá proporcionar ao cidadão a possibilidade de se socorrer do Poder Judiciário. Compreendida ainda dentro deste direito constitucional de acesso à justiça, é assente que a tutela jurisdicional prestada pelo Estado-juiz deverá produzir “resultados justos e équos”.120 A tutela jurisdicional deverá possuir qualidade e “[...] para se legitimar como tal, deve-se revestir de seis atributos: justa, jurídica, econômica, tempestiva, razoavelmente previsível e idônea a assegurar a efetiva
fruição do bem da vida, valor ou direito reconhecidos na decisão.”121
Assim, o acesso à justiça, sob a via judicial, para ser concretizado impõe que a tutela jurisdicional prestada contenha justiça, venha tempestivamente e possua efetividade no
118 As partes possuem direito de ação desde que presentes as condições da ação.
119 CAMARGO, Bárbara Galvão Simões de; COSTA, Yvete Flávio da. Acesso à tutela jurisdicional: direito ou
punição? CONPEDI. UNICURITIBA (Org.). Acesso à justiça II. Florianópolis: FUNJAB, 2013. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=228e338fddcdf62a>. Acesso em: 6 jun. 2014.
120 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 30. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 9.
121 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo: Ed.
sentido de garantir o uso e gozo do direito material pelo jurisdicionado.122 Não prestada a tutela jurisdicional com as características citadas, carecerá o demandante da efetividade do próprio acesso à justiça, sendo-lhe passível o pleito por reparação e requerimento aos organismos internacionais a condenação do Estado Brasileiro.