Süreç Teorileri

O tratamento das concessões sob a primazia do interesse privado tem consequências na forma como o concessionário lida com a prestação do serviço, e com a utilização de bem público para fazê-lo, incidindo também na postura do próprio poder concedente na sua atribuição de outorgar as licenças.

Coroando a íntima relação entre política e meios de comunicação de massa fortalecida no regime militar, o general Figueiredo outorgou um número impressionante de licenças em um curto espaço de tempo ao final de seu governo. Dados do Ministério das Comunicações divulgados à época revelavam que, enquanto em todo o ano de 1982 foram outorgadas 134 novas concessões; em 1983, 80; e em 1984, 99; somente nos últimos dois meses e meio (74 dias) de seu mandato, o general Figueiredo assinou 91 decretos de outorga de canais de radiodifusão – mais de um decreto por dia219. A grande maioria dos beneficiados era de políticos.

219_{Venício Artur de Lima, “Comunicação na Constituinte de 1987-1988: a defesa de velhos interesses”, op.} cit., pp. 51-52.

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Em entrevista coletiva em janeiro de 1985, o recém-empossado Presidente Tancredo Neves foi questionado sobre o problema das concessões de radiodifusão no país

e, em parte da sua resposta, afirmou o seguinte: “sabemos que as concessões de rádio e

televisão são distribuídas por critérios exclusivamente políticos, partidários e até

personalistas”220

.

A prática não se alterou durante a Assembleia Constituinte, tendo José Sarney na Presidência da República e Antônio Carlos Magalhães no Ministério das Comunicações. Ali estavam em jogo tanto a permanência do presidencialismo como forma de governo quanto o mandato do então presidente. Entre 1985 e 1988, 1.028 outorgas foram assinadas, sendo 91 diretamente relacionadas a deputados e senadores constituintes. Dos contemplados, pouco mais de 90% votaram a favor do presidencialismo e do mandato de cinco anos221.

Com a aprovação da nova Constituição e sua determinação, no art. 175, para que concessões ou permissões de serviços públicos ocorressem sempre através de licitação, o procedimento licitatório foi introduzido nas outorgas de radiodifusão pelo Decreto n. 1.720/1995, posteriormente revogado pelo Decreto n. 2.108/1996. A promessa de maior critério para as concessões de televisão, contudo, foi até o limite de não comprometer completamente a barganha, já parte da dinâmica política. O Decreto de Fernando Henrique Cardoso dispensou da licitação o serviço de radiodifusão com fins exclusivamente educativos, abrindo nova brecha ao uso político das licenças de televisão. Podendo ser prestado pelos entes federativos, universidades brasileiras e fundações constituídas no Brasil, apenas em 2007 passou a se exigir a demonstração de vinculação dessas fundações a uma instituição de ensino222.

Mais do que as emissoras educativas, foi útil ao governo FHC a autorização das retransmissoras de televisão. Estas prestam serviço definido como ancilar ao serviço de radiodifusão de sons e imagens, destinado a retransmitir, de forma simultânea ou não, os

220 _{Idem, p. 54.}

221_{Venício Artur de Lima e Cristiano Aguiar Lopes, “Coronelismo eletrônico de novo tipo (1999-2004)” in} Regulação das comunicações, op. cit., p. 116.

222 _{A outorga de emissoras educativas para políticos não deixou de acontecer no governo Lula. Levantamento} relativo a seu primeiro mandato identificou que seu governo havia outorgado pelo menos sete licenças educativas de TV e 27 de rádio a fundações ligadas a políticos. Elvira Lobato, Governo Lula distribui TVs e rádios educativas a políticos, Folha de São Paulo, 18.06.2006. Disponível em:

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sinais de estação geradora de televisão para a recepção livre e gratuita pelo público em geral.

À época elas eram reguladas pelo Decreto n. 81.600/1978, modificado em 1988 (Decreto n. 96.291) para permitir a inserção de programação própria pelas retransmissoras educativas e por aquelas situadas na região da Amazônia Legal (região Norte e parte do

Mato Grosso e Maranhão), desde que fosse “programa de interesse comunitário”. A

expressão era genérica o bastante para conferir a essas retransmissoras o direito de transmitir programação própria, o que antes era vedado. Ademais, as estações localizadas na Amazônia Legal estavam autorizadas a inserir publicidade local.

Levantamento realizado em 1997 identificou que foram autorizadas 1.848 RTVs enquadradas como educativas ou situadas na Amazônia Legal. Dessas, 479 foram outorgadas para prefeituras e 268 para entidades ou empresas controladas por 87 políticos, entre eles congressistas223. Grande parte das RTVs entregues a políticos foi autorizada em dezembro de 1996, um mês antes da votação em primeiro turno da emenda da reeleição, que beneficiou FHC. No total, quase 400 foram assinadas naquele mês, principalmente para prefeituras e políticos224.

Estes estão entre os exemplos mais difundidos sobre o uso da prerrogativa de outorga pelo Poder Público para favorecimento privado, sempre envolvendo uma troca de favores que reproduz os desvios do sistema político, com raízes e consequências mais profundas225. Para além das brechas presentes na regulação da radiodifusão educativa e das retransmissoras, cabe pontuar que a participação de políticos como sócios de emissoras persiste mesmo nas concessões comerciais, sendo recorrente também o controle por seus familiares. Em contraste com esse cenário, põe-se uma questão fundamental a ser analisada aqui – o fato de o CBT, desde 1962, vedar que quem esteja no gozo de imunidade parlamentar ou de foro especial exerça a função de diretor ou gerente de concessionária, permissionária ou autorizada de serviço de radiodifusão.

223_{Sylvio Costa e Jayme Brener, “Coronelismo eletrônico: o governo Fernando Henrique e o novo capítulo}

de uma velha história” in Comunicação&Política, vol. IV, n.2, mai-ago, pp. 29-53.

224 _{João Brant, Políticas nacionais de radiodifusão (1985-2001) e espaço público, op. cit., p. 118.}

225 _{Tal uso das outorgas não parou por aí, tendo chegado também às rádios comunitárias, que não são objeto}

desse trabalho. Porém, artigo de Venício Artur de Lima, “Coronelismo eletrônico de novo tipo (1999-2004)”, demonstra a autorização de rádios comunitárias com vínculos políticos durante as gestões de FHC e de Lula, servindo também para fortalecer laços entre governo federal e administrações municipais.

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A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, ainda, outras vedações em seu art. 54, I, alíneas a e b. Segundo o dispositivo, deputados e senadores não podem, desde a expedição do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes. Também não poderá aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado em qualquer dessas entidades. Já o inciso II, alínea a, do mesmo artigo proíbe que deputados e senadores, desde a posse, sejam proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito privado, ou nela exercer função remunerada.

Apesar desse conjunto de disposições, o Ministério das Comunicações por mais de uma vez se manifestou dando a interpretação mais literal possível ao CBT, isto é, aplicando a vedação somente quando o político for diretor ou gerente de concessionária de radiodifusão. Sendo proprietário, controlador ou sócio, a restrição não seria cabível. Menos ainda nos casos nada raros de as funções formais de comando pertencerem a cônjuges ou familiares.

Diante do art. 54 da Constituição Federal, o impedimento é aplicado de modo semelhante pelo órgão. Isto porque, desde que os parlamentares não sejam diretores ou gerentes e não ocupem cargo, função ou emprego de natureza remuneratória, a relação contratual destes com pessoa jurídica de direito público, no caso a União, estaria enquadrada na exceção de seu inciso I, a, ou seja, de o contrato de concessão do serviço de radiodifusão se tratar de instrumento que obedece a cláusulas uniformes. Da mesma maneira, o inciso II, a, não incidiria para as outorgas de televisão, uma vez que as empresas concessionárias desse serviço não gozam de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público226. Por outro lado, as declarações posteriores do Ministro

226 _{Sobre as manifestações do Ministério das Comunicações, ver: (1) resposta do órgão ao Procedimento} Administrativo instaurado pelo Ministério Público Federal em 2005 (Procedimento n. 1.00.000.011221/2005- 71), às pp. 53-57, como resultado de representação do Projor/Observatório da Imprensa demonstrando relação de deputados federais, sócios de concessionárias, que votaram pela renovação de suas outorgas na Comissão de Ciência, Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI); (2) declaração do então consultor jurídico do Ministério das Comunicações, Marcelo Bechara, em audiência pública realizada na CCTCI, em 25 de abril de 2007, reproduzida por Venício Artur de Lima em “Coronelismo eletrônico de novo tipo (1999- 2004)”, op. cit., p. 116; (3) declaração da Secretaria de Serviços de Comunicação Eletrônica do Ministério das Comunicações, em 29 de março de 2010, de que “a Constituição não veda a propriedade. O parlamentar só não pode ser gerente ou diretor de meio de comunicação (...)”. Eduardo Militão, Ministério diz que parlamentar pode ser dono de TV, Congresso em Foco – Disponível em:

http://congressoemfoco.uol.com.br/tv-caburai/ministerio-diz-que-parlamentar-pode-ser-dono-de-tv/ Acesso em 29 de outubro de 2013.

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Paulo Bernardo contrárias à concessão de rádio e TV a deputados e senadores não surtiram efeitos práticos até o momento227.

Quanto aos demais argumentos do Ministério das Comunicações, importa registrar que são bastante controversos. Inicialmente, é difícil sustentar que a vedação a ocupar cargo de diretor ou gerente em concessionárias ou autorizadas de serviços de radiodifusão não se aplique também a proprietários, sócios majoritários ou controladores de emissoras de televisão, quando estes gozarem de imunidade parlamentar ou de foro especial. Se políticos em exercício de mandato não podem ter um cargo de gerência nessas empresas, em nome da preservação do pluralismo político e do direito à informação, não faz sentido jurídico que possam ser os principais condutores das atividades da emissora.

Na mesma linha, temos o disposto no art. 54, I, b, da Constituição Federal, que impede que deputados e senadores exerçam cargo, função ou emprego remunerado em concessionárias de serviço público. Não podendo ser remunerados, qual a lógica, então, de permitir que sejam sócios com participação nos lucros da concessionária? Em resposta, interessa lembrar que a alínea a do mesmo dispositivo, proíbe parlamentares de firmarem ou manterem contrato com a União, o que aconteceria se fossem sócios de uma emissora vinculada a contrato administrativo que rege a prestação do serviço público de televisão. Por certo, a interpretação do inciso I deve feita em seu conjunto228.

No que se refere ao posicionamento do Ministério das Comunicações de que os contratos de concessão de televisão obedecem a cláusulas uniformes, cumpre esclarecer alguns pontos. Contratos com cláusulas uniformes são contratos de adesão, firmados em massa, comuns entre usuários e prestadoras de serviços públicos como água, energia elétrica, esgoto e gás. Não há por que pretender que parlamentares, ou empresas das quais

227 _{Em janeiro de 2011, o Ministro Paulo Bernardo deu a seguinte declaração: "Tem já uma restrição que está} colocada na Constituição. Não está regulamentada, mas todo mundo sabe que há muitos políticos que têm concessão de rádio ou TV, radiodifusão. Eu acho que isso não deveria ser permitido. Evidente que isso tem que ser regulamentado. É um tema difícil e sensível, porque tem que ser aprovado no Congresso. É uma discussão que, com certeza, vai pegar fogo, vai para o Congresso e, evidentemente, nós temos que nos submeter ao que for decidido lá." José Carlos Oliveira, Parlamentares comentam declaração de ministro

sobre concessão de emissoras. Disponível em:

http://abracopernambuco.blogspot.com.br/2011/01/parlamentares-comentam-declaracao-de.html Acesso em 29 de outubro de 2013.

228 _{Gilberto Bercovici e Airton Cerqueira Leite Seelaender, “Concessões, permissões e autorizações de} radiodifusão por pessoas jurídicas que possuem políticos titulares de mandato eletivo como sócios ou associados – inconstitucionalidade” in Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 58, 2011, pp. 127-128. Trata-se de Parecer da autoria dos dois juristas na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 246 em tramitação no Supremo Tribunal Federal. A ADPF foi proposta pelo PSOL – Partido Socialismo e Liberdade.

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façam parte, não possam ser usuários desses serviços, firmando contratos de adesão com suas respectivas concessionárias – por isso a ressalva constitucional229.

O caso dos contratos de concessão do serviço de televisão não é igual. Embora

afirme o Ministério das Comunicações que “todos os contratos de concessão ou permissão são regidos por cláusulas uniformes, idênticas para todas as licitações”230

, estes não são contratos de adesão. Se é certo que se atêm a padrões legais comuns, são mais complexos e aceitam diferenças entre si, inclusive para cumprirem a própria legislação do serviço, que determina que os termos da proposta da entidade licitante vencedora constem do contrato de concessão ou permissão (art. 16, §9º do Decreto n. 52.795/2013).

Por fim, há a controvérsia sobre o art. 54, II, a, que se refere diretamente a

proprietários, controladores ou diretores, mas de “empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público”. Neste caso, gozar de favor é expressão

aberta que deixa margem considerável aos aplicadores da norma. De todo modo, para essa avaliação parece importante considerar se, em todo o contexto analisado, não seria um favor decorrente de contrato a possibilidade de fazer uso de bem natural, público e limitado para a prestação de serviço que confere à emissora um inestimável poder de informação.

Ainda que não enfrente o problema da participação de familiares de políticos nas prestadoras do serviço, esse conjunto de normas traz elementos suficientes para aplicar a vedação a políticos sócios, proprietários ou que, de outra forma, efetivamente controlem uma emissora de televisão durante o exercício de mandato eletivo. No entanto, a interpretação literal do Ministério das Comunicações, somada à exclusão da incidência do art. 54, I, a e II, a, da Constituição Federal, vai na direção contrária e cria brechas úteis à perpetuação da lógica da barganha na radiodifusão.

Tal relação entre o serviço de radiodifusão e o poder político não é trivial e tampouco lateral na dinâmica política brasileira. Ela conforma o que se denomina de

“coronelismo eletrônico”. A utilização de conceito cunhado por Victor Nunes Leal

associado aos meios de comunicação de massa visa retratar um fenômeno brasileiro que se dá a partir da segunda metade do século XX, em um país mais urbano do que rural,

229

Idem, pp. 126-127.

230 _{Manifestação do Ministério das Comunicações, às fls 53-57, no Procedimento Administrativo do} Ministério Público Federal n. 1.00.000.011221/2005-71.

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marcado pelo regime militar, que contribuiu decisivamente para a centralidade cada vez maior da mídia na vida política231.

Assim, descreve Venício Artur de Lima: “Emissoras de rádio e televisão, que são

mantidas em boa parte pela publicidade oficial e estão articuladas com as redes nacionais dominantes, dão origem a um tipo de poder agora não mais coercitivo, mas criador de

consensos”. Essa estrutura local facilita a eleição de representantes em âmbito federal e se

perpetua como sistema de compromissos em que a moeda de troca continua sendo o voto, não exatamente com base na posse da terra, mas agora sustentada na capacidade de influir na formação da opinião pública232.

As consequências são perversas ao ambiente democrático. A utilização unilateral dos meios de comunicação serve à manutenção do mesmo grupo político no poder, minando o pluralismo político e as eleições livres. Tal movimento não se faz de forma isolada localmente e em geral passa pelo estabelecimento de uma relação clientelista entre políticos e grandes redes de radiodifusão, com as quais são celebrados contratos de afiliação. Isso aprofunda a concentração e o controle político sobre a imprensa e a produção cultural, criando entraves à diversidade e ferindo o direito à informação233.

Interessa notar que as brechas que servem à essa dinâmica são úteis também ao controle de veículos de radiodifusão por entidades religiosas, muitas vezes igualmente relacionadas ao poder político234. Entretanto, elas se destacam ainda em outro dos desdobramentos do tratamento das licenças sob a lógica privada – o arrendamento de espaço na programação das concessionárias de televisão.

O enfraquecimento do caráter público da outorga e do bem necessário à sua prestação, o espectro, leva a essa distorção. Concessionárias vendem espaço de sua programação para que outras entidades e empresas a utilizem como bem entendem, o que não deve ser confundido com a veiculação de produção independente contratada pela

231 _{Venício Artur de Lima, “Coronelismo eletrônico de novo tipo (1999-2004)”, op. cit., p. 105.} 232

Idem, pp. 105-106.

233_{Ver Sergio Capparelli e Suzy dos Santos, “Coronelismo, radiodifusão e voto: a nova fase de um velho}

conceito” in Rede Globo: 40 anos de poder e hegemonia, 2005, pp 77-101.

234 _{Neste sentido, cumpre mencionar que o levantamento de Sylvio Costa e Jayme Brenner em 1997} identificou também que entre as 1.848 TVs autorizadas, 472 pertenciam a empresas e entidades ligadas a igrejas - Sylvio Costa e Jayme Brener, “Coronelismo eletrônico: o governo Fernando Henrique e o novo capítulo de uma velha história”, op. cit.

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emissora. Em pesquisa divulgada em junho de 2012, o Coletivo Intervozes verificou que uma quantidade considerável de espaço semanal de programação é comercializada por concessionárias de televisão para grupos religiosos, católicos ou evangélicos, e programas de televendas, conforme quadro abaixo235:

Tabela 1 – Locação de espaço na programação de emissoras de TV para terceiros

TV Bandeirantes

40 horas e meia semanais para entidades religiosas e televendas

Rede 21

22 horas diárias de programação vendidas a Igreja Mundial do Poder de Deus

Rede TV!

Aproximadamente 54 horas semanais para entidades religiosas (maioria) e televendas

TV Gazeta

45 horas semanais para entidades religiosas e televendas

Fonte: Elaboração da autora a partir dos dados da pesquisa do Coletivo Intervozes.

A legislação de radiodifusão é omissa sobre a prática. Contudo, a inexistência de norma específica não a autoriza. Pelo contrário, considerando que se trata de concessão de serviço público com finalidades educativas, artísticas, informativas e culturais, em cuja licitação se aprova uma proposta de programação, pela qual a emissora é responsável, essa prática deveria ser combatida pelo Ministério das Comunicações.

Mesmo se pretendêssemos estabelecer um paralelo com a subconcessão no regime geral de serviços públicos, que não se aplica diretamente à radiodifusão, a prática não se tornaria legítima. Isto porque, segundo a Lei 8.987/1995, a subconcessão deve estar prevista no contrato de concessão e só pode se dar por meio de concorrência e com a autorização expressa do poder concedente.

235

Intervozes – Coletivo Brasil de Comunicação Social, Arrendamento já é irregular e deve ser coibido, 04.06.2012. Disponível em: http://intervozes.org.br/arrendamento-ja-e-irregular-e-deve-ser-coibido/ Acesso em 29 de setembro de 2013.

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Por outro lado, a regulação da radiodifusão permite a inserção de publicidade comercial na programação da concessionária de televisão, o que poderia render alguma discussão entre a natureza da publicidade e do arrendamento. Independentemente da conclusão, a legislação limita a veiculação de publicidade comercial a 25% da programação diária da emissora e, de acordo com os números pesquisados, todas ultrapassam esse limite.

Poderíamos apontar que aqui o problema se encontra mais em uma omissão do Poder Público do que na omissão ou em brechas da regulação. Entretanto, a inversão de prioridades entre interesse público e privado na radiodifusão, esta sim acolhida pela legislação, deságua na apropriação pelo particular de serviço e bem que deveriam ser explorados em nome da coletividade, muitas vezes com a conivência do poder concedente. A concepção da televisão como serviço público resta fragilizada e cada vez mais distante de seu substrato material, isto é, das razões que fazem essa atividade importante à realização da interdependência social.

Além da regulação voltada à outorga e acompanhamento do serviço de televisão, interessa à sua discussão enquanto serviço público o aprofundamento nas disposições relacionadas às suas finalidades e à programação.