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propriedade

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238 _{Antes mesmo do Estatuto da Cidade e mesmo da atual Constituição, foi editado o Decreto Lei n}o 271/67, que tratou de loteamentos, instituindo a possibilidade de concessão de bens públicos, para por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social.

forma, os mesmos permitam ou facilitem o cumprimento da função social da propriedade urbana.

Por esta razão, limitar-nos-emos a tratar mais profundamente dos dispositivos que regulam das sanções previstas no § 4º do artigo 182 da Constituição Federal (Arts. 4º a 8º da Lei nº 10.257/01) e da usucapião especial (arts. 9º a 14 da Lei nº 10.257/01)239.

O Estatuto da Cidade em seu artigo 5º estabelece a necessidade de Lei Municipal específica para fixar as condições e os prazos para a imposição de

A legislação, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, originalmente, mencionava a concessão para cultivo, mas refere-se a fins de urbanização, por isso comentamos neste momento. A Lei no _{11.481/07 ampliou o alcance da determinação legal, alterando sua redação para atender a} fins específicos de regularização fundiária, a fim de torná-lo aplicável, em nosso entendimento, tanto à imóveis públicos rurais, quanto a imóveis públicos urbanos.

Alterou, ainda, os artigos 1473 e 1225 do Código Civil, inserindo, respectivamente, os incisos IX e XII, a fim de caracterizá-lo como direito real, mais especificamente, como espécie de propriedade resolúvel.

239 _{Apenas para não deixar de mencionar os demais instrumentos urbanísticos previstos no Estatuto} da Cidade, tratamos nesta nota de cada um deles de forma bastante sucinta, a seguir:

O direito real de superfície, regulado nos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade possibilita a constituição de direito real pelo qual o proprietário, através de negócio jurídico gratuito ou oneroso, outorga a terceiros, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de utilizar o solo, subsolo ou espaço aéreo do terreno, por negócio jurídico oneroso ou gratuito.

O direito de preempção (artigos 25 a 27 da Lei nº 10.257/01) confere ao Poder Público municipal,

em áreas determinadas no plano diretor e por tempo limitado, a preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, sendo que a inobservância quanto ao direito de preferência enseja a ineficácia do negócio jurídico.

A outorga onerosa do direito de construir, prevista nos artigos 28 a 31 do Estatuto da Cidade permite que o Poder Público Municipal permita, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário, a realização de construções em coeficientes superiores ao coeficiente básico adotado, bem como poderá, também mediante contrapartida, permitir que o proprietário altere o uso do solo em áreas também determinadas pelo plano diretor.

A transferência do direito de construir, prevista no artigo 35 do Estatuto da Cidade, permite ao

Poder Público, mediante Lei Municipal específica e em conformidade com o plano diretor, autorizar o proprietário a exercer em outro local ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir, quando seu imóvel for necessário para implantação de equipamentos urbanos e comunitários; para a preservação de interesses históricos, ambientais, paisagísticos, sociais ou culturais;. ou para a consecução de programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população

obrigação compulsória de parcelamento edificação ou utilização compulsória240 _ao

proprietário que não edifica, não utiliza ou o utiliza com aproveitamento inferior ao mínimo definido no plano diretor (Art. 5º, § 1º, inciso I).

No entanto, a legislação federal traça diretrizes que deverão ser observadas pela Lei Municipal, ao estabelecer que o proprietário deverá ser notificado para cumprir a obrigação de construir, parcelar ou utilizar o solo.

As Leis dos Municípios, no entanto, não poderão estabelecer241 prazos inferiores: (i) a 1 (um) ano, a contar da notificação, para protocolo do projeto de parcelamento, edificação ou utilização, junto ao órgão municipal competente; (ii) a 2 (dois) anos, a partir da aprovação para iniciar as obras do empreendimento.

Duas considerações merecem ser realizadas quanto ao tema. A aplicação desta sanção que se constitui na imposição, por parte do Poder Público Municipal, de obrigação de fazer ao proprietário, requer a observância do princípio da

de baixa renda e habitação de interesse social.

240 _{Ao estabelecer o dever de parcelamento, utilização ou edificação compulsória, a Lei Municipal} deverá atender a determinados limites, como bem coloca Carlos Ari Sunfeld em trecho que a seguir transcrevemos: “É que o proprietário não pode ser obrigado a desempenhar uma função no interesse exclusivo da sociedade. Se bem que tenha o dever – e, portanto, o poder – de utilizar a coisa para a satisfação de necessidades coletivas não pode ser privado do poder de fazê-lo em vista de necessidades individuais”. (“Função Social da Propriedade” in Temas de Direito Urbanístico. Coordenação de Adilson Abreu Dallari e Lucia Vale Figueiredo, Volume 1, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 19).

241 _{Entendemos que a Lei Municipal também não possa impor a exata edificação ou utilização que} deverá ser levada a efeito pelo proprietário, mas este também não poderá fazê-lo segundo seu livre arbítrio, devendo observar os limites impostos pelo plano diretor, para a zona em que estiver situado seu imóvel.

A imposição da obrigação de fazer, com fundamento em apenas uma dessas leis implica em violação, não só do princípio da legalidade, direito fundamental previsto no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, mas também e, principalmente, a própria garantia fundamental do direito de propriedade, prevista no inciso XII do mesmo artigo.

Daí não se poder impor ao proprietário a obrigação de edificar, parcelar ou utilizar o solo com base apenas no Estatuto da Cidade, ou seja, sem que o Município tenha um plano Diretor (Art. 41, III do Estatuto da Cidade), ou com base apenas nestes dois últimos, sem que haja a legislação municipal específica exigida pela lei federal (Artigo 5º Caput da Lei nº 10.257/01).

A doutrina tem se posicionado no sentido de reconhecer que a obrigação compulsória de parcelar, edificar ou utilizar o imóvel urbano constitui obrigação real243, uma vez que o artigo 6º da Lei nº 10.257/01 estabelece que a transmissão inter vivos ou causa mortis do imóvel transfere a obrigação, sem interrupção dos prazos.

242 _{Neste sentido, salientando, no entanto, que embora não exista hierarquia entre o plano diretor e a} lei específica de que trata o art. 5º do Estatuto da Cidade, esta retira sua validade daquele, que não lhe constitui um fundamento jurídico, mas sim lógico: Vera Scarpinella Bueno. Estatuto da Cidade. Comentários à Lei Federal 10.257/2001, Malheiros Editores, 1ª Edição, São Paulo, 2.003, p. 91-93. 243 _{Neste sentido: Vera Scarpinella Bueno. Estatuto da Cidade. Op. Cit., p. 96. E Também: Francisco} Eduardo Loureiro. Op. Cit., pp. 131-132.

Por esta razão, tem-se entendido que o § 2º do artigo 5º do Estatuto da Cidade, ao prever que a averbação junto à matrícula do imóvel no competente cartório de registro de imóveis, objetiva conferir a necessária publicidade, propiciando a segurança jurídica a eventuais adquirentes.

Esclarecermos, anteriormente, que as sanções previstas no § 4º do Artigo 182 da Constituição Federal não são alternativas, mas sim sucessivas.

Desta forma, somente após a caracterização do descumprimento da obrigação imposta pelo proprietário, que ocorrerá quando, após a notificação, não seja protocolado o projeto de edificação, parcelamento ou utilização no prazo de 1 (um) ano ou outro superior previsto na Lei Municipal específica, ou ainda, se apresentado o projeto no prazo legal, quando, após a sua aprovação, decorra o prazo de 2 (dois) anos ou outro prazo superior que a Lei Municipal específica prescrever, sem que hajam sido iniciadas as obras, poderá o Poder Público Municipal, lançar mão do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo no tempo, tal como previsto no artigo 7º da Lei nº 10.257/01.

O IPTU progressivo é instituto tributário de caráter extra fiscal, porque consiste , conforme leciona GERALDO ATALIBA, “no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades, não arrecadatórias, mas estimulantes indutoras e coibidoras de comportamento, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados”244.

Municipal específica, conforme ensina ROQUE ANTONIO CARRAZZA “não está em jogo o princípio da capacidade contributiva, mas a função social da propriedade”.245

O artigo 7º do Estatuto da Cidade prevê, então, que descumprida a obrigação de edificação, parcelamento ou utilização compulsória do solo, o município poderá majorar, nos cinco anos consecutivos, progressivamente, a alíquota do IPTU desde que o valor do imposto não exceda ao dobro do ano anterior.

No entanto, a máxima alíquota a que o Município pode chegar é de 15% (quinze por cento) e será, nos termos do dispositivo, ora comentado, mantida, até que seja observada, a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização compulsória do imóvel. Veda-se, ainda, a concessão de isenções ou anistias referentes à progressividade.

Alguns doutrinadores têm entendido que o dispositivo não viola a vedação da utilização de tributos com efeitos confiscatórios, prevista no artigo 150, inciso III, alínea “b”, inciso IV da Constituição Federal. FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO246 entende que a limitação de 15% (quinze por cento) à alíquota, elide o argumento de que o IPTU, tal como previsto no Estatuto da Cidade, tenha efeitos confiscatórios.

245 _{Curso de Direito Constitucional Tributário, 12ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1999, p. 80).} 246 _{Op. Cit., p. 132.}

ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA entende que “nada impede que suas alíquotas aumentem progressivamente, à medida que o proprietário do imóvel urbano for perseverando em seu mau aproveitamento”, entendendo que tal aumento poderia redundar, até, na perda da propriedade, com a finalidade de punição ao proprietário renitente no ajuste de seu imóvel às diretrizes do plano diretor 247.

Em sentido contrário posiciona-se REGINA HELENA COSTA, para a qual sendo o confisco a absorção total ou substancial da propriedade privada pelo Estado, sem a correspondente indenização, ainda que a alíquota de 15% (quinze por cento) fosse aplicada uma só vez, ao cabo de 5 (cinco) anos, representaria substancial absorção da propriedade.248

Outra questão suscitada, decorrente da redação dada ao § 2º do artigo 7º do Estatuto da Cidade, reside na legalidade da manutenção do IPTU pela alíquota máxima, depois de decorridos os cinco anos de cobrança progressiva, até o cumprimento da obrigação compulsória de parcelamento, edificação ou utilização compulsória, sem prejuízo da prerrogativa de aplicar a desapropriação prevista no artigo 8º da Lei nº 10.257/01.

O caput do artigo 8º da Lei nº 10.257/01 estabelece que “decorridos cinco anos de IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização a ele imposta, o Município poderá proceder à desapropriação, com pagamento em títulos da dívida pública”.

247 _{Op. Cit., p. 81.}

248 _{Estatuto da Cidade. Comentários à Lei Federal 10.257/2001, Malheiros Editores, 1ª Edição, São} Paulo, 2.003, p. 111.

oportunidade de se efetuar a desapropriação ou permanecer cobrando o IPTU progressivo.

A se entender desta forma, estaria a Administração Pública autorizada a cobrar o IPTU à alíquota de 15% (quinze por cento) indefinidamente, o que significaria o mesmo que aniquilar o direito de propriedade, sem qualquer contrapartida indenizatória, na medida em que substitui a desapropriação pelo confisco.

Parece-nos que a melhor interpretação dos dispositivos, deve observar o princípio da legalidade. Enquanto o particular não está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de Lei, a Administração Pública deve exercer suas atividades, observando estritamente os poderes-deveres que lhes são impostos pela Constituição e pela legislação vigente.

Neste sentido, não poderia a Lei nº 10.257/01 transformar a sucessividade das medidas previstas no artigo 182, § 4º da Constituição Federal, em alternatividade sujeita à discricionariedade da Administração Pública.

Destarte, após ter imposta ao proprietário a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização do imóvel e, em virtude do descumprimento desta, ter cobrado o IPTU progressivo no tempo durante 5 (cinco) anos, só restará ao Poder Público Municipal promover a expropriação do bem nos termos do artigo 8º do

Estatuto da Cidade, cessando, mesmo que não proceda à mencionada desapropriação, a cobrança do IPTU na forma prevista no artigo 7º da mesma lei249.

Feitas estas considerações, passemos à análise e considerações acerca da Desapropriação prevista no § 4º, inciso III do artigo 182 da Constituição Federal, regulada pelo artigo 8º da Lei nº 10.257/01.

Inicialmente, importa esclarecer que não se pode confundir a desapropriação acima mencionada, com a desapropriação prevista no § 3º do artigo 182 da Constituição Federal250, que é realizada mediante prévia e justa indenização.

A desapropriação prevista no inciso III do § 4º do mesmo artigo e regulada pelo artigo 8º do Estatuto da Cidade, realiza-se com pagamento em títulos da dívida pública, previamente aprovados pelo Senado Federal, resgatáveis em parcelas anuais, iguais e sucessivas, no prazo de até dez anos, assegurado o valor real da indenização e juros legais de 6% (seis por cento) ao ano. Por essa razão, é que se convencionou denominá-la desapropriação sanção.

249 _{Em sentido contrário, o entendimento de Clóvis Beznos: “ Como se lê do seu art. 8º, a Lei nº} 10.257/01 estabelece uma faculdade ao Município, no que tange à desapropriação, vez que utiliza o termo “poderá” e não “deverá”. Essa faculdade se explica, vez que os títulos que se constituem na moeda de pagamento da desapropriação dependem de prévia aprovação do Senado, o que retira das mãos do Município a decisão pela sobre a efetivação das desapropriações. De fato, segundo o art. 52, IX, da Constituição Federal, é de competência privativa do Senado Federal o estabelecimento de limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, Distrito Federal e Municípios. O Senado, no exercício dessa competência, baixou a Resolução 78, de 1.7.1998, publicada em 8.7.1998 e republicada em 11.8.1999. (...) Com efeito, segundo o artigo 10 da resolução supra-aludida, até 31 de dezembro de 2.010, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios somente poderão emitir títulos da dívida pública no montante necessário para o refinanciamento do principal, devidamente atualizado, de suas obrigações existentes, representadas por estas espécies de títulos”. (Comentários à Lei Federal 10.257/2001, Malheiros Editores, 1ª Edição, São Paulo, 2.003, p. 130-131).

250 _{O § 3º do artigo 182 da Constituição insere-se na regra geral prevista no inciso XXIV do artigo 5º} da Constituição Federal, regulado pelo Dec. – Lei nº 3.365/41 (Desapropriação por Utilidade Pública) e pela Lei nº 4.132/62 (Desapropriação por interesse social), enquanto a hipótese prevista no inciso III

direito mediante pagamento ulterior, em títulos da dívida pública, muito se tem discutido a respeito da obrigatoriedade de ser a indenização justa.

Os autores que sustentam que a desapropriação prevista no Estatuto da Cidade prescindiria de justa indenização fundamentam-se no caráter de penalidade de que se reveste, no fato de a Constituição assegurar apenas o valor real da indenização e na previsão contida no § 2º do próprio artigo 8º da Lei nº 10.257/01 que, além de tomar por base, para o cálculo da indenização, o valor venal pré-fixado para cobrança de IPTU que, no mais das vezes não reflete o valor real de mercado, ainda, prevê que se deixe de computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.251

CLÓVIS BEZNOS252, no entanto, tem entendimento parcialmente divergente. Embora reconheça o caráter sancionatório deste tipo de desapropriação, a fundamentar uma indenização diferenciada em relação à indenização por necessidade, utilidade pública ou interesse social, sustenta que tal diferenciação limitar-se-ia ao pagamento em títulos da dívida, resgatáveis em 10 (dez) anos.

Explica o referido autor que a Constituição, no artigo 182, § 4º inciso III, assegura “o valor real da indenização”, o que não significaria que a mesma não

do § 4º do artigo 182 da Constituição Federal, constitui uma das exceções constitucionais ao inciso XXIV do artigo 5º da Carta Maior.

251 _{Neste sentido transcrevemos o posicionamento de Lúcia Valle Figueiredo: “Na desapropriação} fundada em “sanção” por descumprimento da função social da propriedade, a indenização deixa de ser prévia e justa. O pagamento será efetuado em dez anos em títulos da dívida pública”. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 6ª edição, 2.003).

deveria ser justa, já que o termo “indenização”, por si só, seria suficiente para vincular o legislador infraconstitucional a compor integralmente o valor retirado ao expropriado.

Sustenta, ainda, que não haveria motivo para se retirar o direito à justa indenização nos casos de desapropriação de imóvel urbano pelo descumprimento da função social da propriedade, já que na desapropriação, fundada no mesmo motivo, para os imóveis rurais, prevista no artigo 184 da Constituição Federal, não se prescinde de justa indenização.

Com base nestes fundamentos, CLÓVIS BEZNOS propugna pela inconstitucionalidade do § 2º do artigo 8º do Estatuto da Cidade, entendendo que: (i) o valor real da indenização, somente se obtém, tomando-se por base o valor real do imóvel; (ii) a justa indenização deve compreender os danos causados ao proprietário, ou seja, não só o que se perdeu, como o que razoavelmente deixou de ganhar e; (iii) sempre que houver imissão antecipada na posse em relação à efetiva desapropriação serão devidos os juros compensatórios, a fim de recompor integralmente o patrimônio afetado.

Por fim, estabelecem os §§ 4º, 5º e 6º do artigo 8º da Lei nº 10.257/01, que o Município terá o prazo máximo de 5 (cinco) anos, a partir da incorporação do imóvel ao seu patrimônio, para proceder a seu aproveitamento adequado, diretamente, ou por meio de alienação ou concessão a terceiros mediante procedimento licitatório,

A lei não estabelece, no entanto, prazo para que o adquirente cumpra a obrigação, sendo que a nosso ver, dois entendimentos são possíveis.

Se partirmos do pressuposto de que o adquirente do imóvel mantém-se obrigado à edificação, parcelamento ou utilização compulsórias, tal como prevê o artigo 5º da Lei nº 10.257/01, os prazos integrais, para que se cumpra a obrigação, seriam os estabelecidos no § 4º do mesmo artigo 5º, considerando-se o adquirente notificado na mesma data em que a propriedade for efetivamente integrada ao seu patrimônio.

A posição que entendemos adequada, no entanto, decorre da interpretação dos §§ 4º e 5º do artigo 8º da Lei nº 10.257/01. Se o parágrafo 4º concede a prerrogativa do Município promover o adequado aproveitamento do bem até o prazo máximo de 5 (cinco) anos, diretamente, ou por meio de alienação ou concessão (§ 5º), parece razoável que ao particular se defira o mesmo prazo que, para promover o aproveitamento adequado, teria o Poder Público, ou seja, 5 (cinco) anos a contar da incorporação do imóvel ao seu patrimônio, até porque não há razão para estabelecer distinção entre a pessoa de direito público e a pessoa de direito privado sob este aspecto.

Por fim, pode surgir controvérsia sobre a possibilidade ou não do próprio desapropriado participar da licitação.

Em que pese as opiniões em contrário253_{, não encontramos fundamento}

para impedir que o próprio expropriado venha a readquirir o bem, seja porque não há vedação legal expressa a esse respeito, seja porque o mesmo já suportou a imposição da sanção prevista em lei, ao perder o direito de propriedade, mediante contrapartida em títulos da dívida pública resgatáveis em 10 (dez) anos.

Em conclusão, antes de adentrarmos as considerações sobre a usucapião especial urbana previstas no Estatuto da Cidade, salientamos que os instrumentos urbanísticos contidos nos artigos 4º a 8º da Lei nº 10.257/01 se prestam a conduzir o proprietário a praticar determinados atos positivos, no sentido de dar cumprimento à função social.

Por essa razão, toda e qualquer das medidas ali previstas, deverão ser efetivadas mediante procedimento (ou processo) que permita ao proprietário, o contraditório e a ampla defesa (Artigo 5º, incisos LV e LIX da Constituição Federal), seja no âmbito administrativo, seja na esfera judicial, já que em sua defesa poderá o proprietário propugnar pela ilegitimidade da lei que fundamenta a medida, a desconformidade entre o ato do Poder Público a previsão legal, ou ainda, poderá comprovar que sua propriedade não descumpre a função social.