À margem da sociedade feudalista voltada à subsistência, desenvolveu-se um processo de produção de riquezas, voltado para o mercado, impulsionado, inicialmente, pelas relações de troca e, posteriormente, pela compra e venda de bens, que proporcionaram a acumulação de riquezas pela burguesia.
Os laços de dependência típicos do medievo, que constituíam o principal instrumento de manutenção da sociedade estamental, retiravam do indivíduo a autonomia, não permitindo, destarte, a expansão da economia de mercado, em razão da limitação dos agentes econômicos.
O desmembramento do direito de propriedade e a hierarquização dos direitos sobre a terra impediam a consolidação dos poderes proprietários nas mãos do indivíduo, excluindo ou, ao menos, dificultando a circulação dos bens imóveis, por meio da venda e compra.
A pulverização do poder político na sociedade medieval não conferia a segurança jurídica necessária para o desenvolvimento adequado das atividades
Mister se fazia a eliminação da pluralidade jurídica reinante, tanto no que se refere às fontes do direito, quanto no que tange a sua interpretação, finalidade que só se poderia atingir por meio da centralização do Poder Estatal e do direito, garantindo-se, ao mesmo tempo, a liberdade e igualdade entre os indivíduos.
A segurança jurídica, no Estado Liberal, se concretiza, sobretudo, com a consagração dos princípios da separação entre os poderes do Estado.
A separação dos poderes garante a cisão entre os momentos da elaboração da lei e de sua aplicação. Em razão da primazia da lei, como única fonte autorizada a emitir comandos normativos, ao aplicá-la ao caso concreto, o julgador estava obrigado a se limitar à literalidade do texto.
A liberdade decorre da separação, entre as esferas, pública e privada, assentada na atribuição ao indivíduo de direitos fundamentais, oponíveis a todos, mas, inclusive e principalmente, ao Estado. Esses direitos subjetivos, portanto, constituem, na sociedade liberal, garantia da liberdade de iniciativa (autonomia privada) e, também garantia de liberdade do homem perante o Estado.
Por fim, a igualdade, no Estado Moderno, será fruto do princípio da abstração e generalidade da lei. Não se trata de uma igualdade material, mas sim de
uma igualdade formal que resulta da possibilidade, que a lei confere a todos os indivíduos, de ser titular de direito. 41
As modificações política, social e jurídica privilegiaram a autonomia privada, na exata medida em que todos os indivíduos eram formalmente iguais, já que podiam contratar e livres, pois tinham autonomia para decidir por celebrar ou não um contrato e, naquela hipótese, sobre o que contratar.
Se, por um lado, a autonomia privada era necessária para garantir o acesso e a livre circulação dos bens, por outro, não era suficiente para garantir a segurança jurídica necessária, para assegurar a exclusividade dos poderes proprietários e afastar interferências alheias na liberdade de exercício do direito de propriedade.
Neste sentido, ensina o JOSÉ MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO42, com
as seguintes palavras:
“Com a Revolução Francesa, a liberdade idealizada, praticamente absoluta, e que veio a ser largamente pregada e concretizada, no campo do direito obrigacional, servia à burguesia, para o fim de lhe proporcionar condições ideais ao desenvolvimento pleno de suas potencialidades, isto é, ao lado da assunção do poder político, criar as condições necessárias à expansão de sua riqueza. No campo do direito das coisas, igualmente servindo aos interesses da burguesia, a enfatizada estrutura rígida desse direito veio a proporcionar segurança ao "novo" proprietário, personagem social, em grande escala coincidente com o burguês. Isto é, se constitui, tal sistema rígido, informador do direito das coisas, um repositório de segurança, onde tal classe social podia alojar e manter o patrimônio de que era
41 Michel Miaille. Introdução Crítica ao Direito. Editora Estampa, Lisboa, 1994, p. 117. 42 Op. Cit., no prelo.
Assim, com a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a propriedade ganha o status de direito inviolável e sagrado, do qual o titular não poderia ser privado, senão em situações excepcionais de comprovada necessidade pública, mediante correspondente indenização.
A ruptura da propriedade medieval, centrada na coisa e ligada ao mundo fenomênico exterior ao sujeito, impunha uma modificação de concepção, razão porque a propriedade moderna busca sua identificação no interior do próprio sujeito, sendo, pois, compreendida como instrumento da soberania do homem sobre a coisa.
É neste sentido de vínculo com a unicidade do sujeito, que, sem negar a exclusividade e o absolutismo da propriedade moderna, PAOLO GROSSI esclarece que “(...) o moderno da propriedade está todo no descobrimento da sua simplicidade”, que “não é um dado exterior, não é quantidade, mas qualidade essencial” 43.
Outro traço tipificador da propriedade moderna, segundo este mesmo autor, é a abstração, na medida em que não necessita de fatos externos, salvo para manifestar-se sensivelmente, ou, em outros termos, constitui “uma relação pura, não aviltada pelos fatos, mesmo que normalmente disponível aos fatos, em virtude da
carga de extroversão que lhe é própria, sem referência ao conteúdo, perfeitamente congenial àquele indivíduo abstrato.44“.
Conclui, a nosso ver, acertadamente, PAOLO GROSSI45 que a simplicidade e a abstração não constituem feições juridicamente pouco relevantes, mas sim “as únicas que são inerentes à estrutura do direito e nos fornecem uma análise interna”.
Nesse panorama, surge o fenômeno da codificação, que, como instrumento necessário à unificação de fontes e à juridicização ideológica da autonomia privada no âmbito dos contratos e da estrutura rígida no direito das coisas, consolida toda a ordenação das liberdades no âmbito civil.
A primeira positivação da propriedade moderna, como direito subjetivo, individual e privado, ocorre, no Code de Napoleão, em 1804, na França, que, em seu artigo 544, expressamente, prevê os poderes do proprietário, em caráter absoluto, de gozar e dispor das coisas46, contanto que delas não faça uso proibido
pela lei ou pelos regulamentos, que eram extremamente escassos.
Embora o texto do Código Civil francês tenha irradiado sua influência sobre a maioria dos Códigos Civis da Sociedade Mercantil Européia47, é contribuição dos
44 Op. Cit., p. 70. 45 Ibidem, p. 73.
46 Em seu texto original, prevê o artigo 544 do Código Civil Francês: “La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”...
47 O artigo 641, primeira parte, do Código Civil Suíço de 1907, dispõe: “Quem for proprietário de uma coisa pode dispor dela de acordo com a sua vontade, nos limites da ordem jurídica. No mesmo
generalidade, sem o arrolamento expresso das faculdades do proprietário.
Nesta linha, o Código Civil alemão estabelece no § 903 que “O proprietário de uma coisa pode, sempre que a lei ou o direito de um terceiro não se opuser, dispor da coisa à sua vontade e excluir outros de qualquer intromissão”.
No entanto, a ligação incindível entre a autonomia privada e o direito absoluto de propriedade, ao mesmo tempo em que propiciou a ascensão e acumulação de riquezas pela burguesia, impunha, como efeitos colaterais a exclusão de outros segmentos da sociedade.
Sobre a adequação jurídica do conceito alemão, em face do sistema social e econômico vigente, emprestamos, uma vez mais, o discurso de PAOLO GROSSI48:
“(...). Aqui a propriedade se torna caricatura jurídica congenial ao
homo economicus de uma sociedade capitalista evoluída: um
instrumento ágil, conciso, funcionalíssimo, caracterizado por simplicidade e abstração. Simples como é o sujeito, realidade unilinear sobre a qual se modela e da qual é como a sombra no âmbito dos bens; abstrata como o indivíduo liberado da nova cultura, do qual quer ser uma manifestação e um meio validíssimo de defesa.
sentido a primeira parte do artigo 348 do Código Civil Espanhol de 1889: “La propiedad es el derecho
de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. 48 Op. Cit., pp. 81-82.
É nessa transcrição ao sujeito que ela reclama a sua unidade e a sua indivisibilidade: una e indivisível como ele, porque como ele é síntese de virtude, capacidade e poderes”.
Por fim, cabe salientar, que dada a unidade, plenitude e perpetuidade do direito de propriedade da Idade Moderna, não há terreno fértil para a discussão sobre o conteúdo mínimo, sendo possível vislumbrar a limitação de conteúdos apenas em relação aos direitos reais, que são marcados, por sua vez, pela temporariedade.
No início do século XX, salta aos olhos, o crescente abismo, entre a igualdade formal e as desigualdades materiais, que servirá de mola propulsora da reação, que propiciou a afirmação de Constituições, que ensejaram o surgimento do Estado do Bem Estar Social e a conseqüente alteração do perfil do direito de propriedade, sobre a qual debruçamos na seqüência.