EK IX GENÇ VE GENÇ YETİŞKİN BİNİCİLER İÇİN KURALLAR
MADDE 2 KURALLAR VE YÖNETMELİKLERİN ÖNCELİĞİ
156 Panorama de Derechos Reales. La Ley Sociedade Anônima Editora e Impressora, Buenos Aires, 1967, p. 186-189.
157 No mesmo sentido: Llambías Alterini, Código Civil Anotado, tomo IV-A, p. 13. Contrariamente: López de Zavalía, Fernando, Derechos Reales, tomo 1,Zavalía, p. 241 e ss.
O Artigo 1.228, caput, não define propriamente o direito de propriedade, mas sim, especifica as faculdades que o ordenamento jurídico concede ao proprietário.
Entretanto, é oportuno destacar que o direito de propriedade não há de ser entendido como uma soma das faculdades que a lei atribui ao proprietário, mas sim uma fusão de todos os direitos que, ressalvadas as exceções previstas na lei, possa exercer como titular das utilidades todas da coisa, bem como se opor às intromissões alheias.
Posto isto, deve-se atentar que, de forma bastante semelhante ao artigo 524 do Código Civil de 1916, o caput do artigo 1.228 do Código Civil estabelece que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a detenha.158
As faculdades arroladas no Código Civil conduzem à conclusão de que o conteúdo do direito de propriedade compreende o direito de usar (ius utendi), o direito de gozar (ius fruendi) e o direito de dispor (jus disponendi), atribuído pelo ordenamento jurídico, ao proprietário.
O direito de usar consiste na prerrogativa de retirar da coisa, em benefício próprio ou de terceiro, toda a utilidade que a coisa possa lhe oferecer, sem
158 A nosso ver a definição da propriedade através do arrolamento das faculdades do proprietário, de forma analítica, contida no Código Civil, que não é suficiente para exaurir as possibilidades de relação que o indivíduo pode ter com a coisa, presta-se a fornecer um conteúdo essencial mínimo do direito de propriedade, a ser respeitado por terceiros e também pelo Estado.
O direito de gozar compreende a faculdade, que é deferida, pelo ordenamento jurídico, ao proprietário, de perceber os frutos, tanto naturais quanto civis, bem como de explorá-la economicamente, aproveitando seus produtos.159
O direito de dispor compreende a prerrogativa, que o sistema normativo confere ao proprietário, de alienar e auto-delimitar os direitos sobre a coisa, gravando-a com ônus ou submetê-la ao uso e/ou gozo de outrem160.
A faculdade de destruir a coisa, só será vedada ao proprietário, pela lei ou se tal destruição se revestir de caráter emulativo.
Nos casos em que a propriedade recaia sobre bens consumíveis não destinados à alienação, por exemplo, a destruição imediata da substância pelo uso, decorre da própria natureza da coisa. Outro exemplo afigura-se, na hipótese em que o proprietário promove a demolição de seu imóvel a fim de construir outro em seu lugar.
Por fim, para assegurar o direito de propriedade, a lei confere ao proprietário o direito de reivindicar a coisa, das mãos de quem, injustamente a possua ou detenha, pois, conforme esclarece CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA161,
159 Silvio Rodrigues, Op. Cit.., p. 78.
160 Rubens Limonge França. Manual de Direito Civil, 3º Volume, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1971, p. 101.
“de nada valeria ao dominus, em verdade, ser sujeito da relação jurídica dominial e reunir na sua titularidade o ius utendi, fruendi e abutendi, se não lhe fosse dado reavê-la de alguém que a possuísse injustamente, ou a detivesse sem título”.
5.2.1. Conteúdo mínimo do direito de propriedade
.A Constituição Federal prevê no artigo 5º, inciso XXII, a garantia do direito de propriedade, em sentido amplo, que abrange a propriedade de todos os bens e direitos que compõem o patrimônio do indivíduo, inclusive a propriedade sobre as coisas corpóreas, regulada pelo Código Civil.
Em seguida, no inciso XXIII estabelece que a propriedade atenderá a sua função social, o que conduz parte da doutrina ao entendimento de que a função social da propriedade é elemento interno e, portanto, estrutural do próprio direito de propriedade.162
Ousamos dissentir deste posicionamento, por entender que, ao regular o conteúdo estrutural do direito de propriedade, não pode o legislador, em nome da função social, livremente definir os elementos que o compõem, sob pena de se permitir a transformação do direito de propriedade em função social, no sentido de atribuição de um dever-poder, dirigido a exercer uma função, voltada, exclusiva e diretamente, a um interesse social ou público.
contraire, en l'état actuel de notre droit privé, il y a dans le droit de propriété un residu individuel inéluctable qui laisse une place considérable à la satisfaction des intérêts purement privés de son titulaire".
Portanto, o direito fundamental de propriedade não é definido pela função social, mas sim pelas prerrogativas de utilização privada e de disposição, deferidas ao seu titular, que constituem seu núcleo essencial, cujo conteúdo não pode ser esvaziado, mediante estabelecimento de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.164
Se fosse dado ao legislador ordinário, em nome da função social, suprimir este conteúdo mínimo e constante do direito de propriedade, esvaziada estaria a garantia prevista no inciso XXII do artigo 5º da Constituição Federal, pela absoluta ausência de direito subjetivo fundamental a se assegurar165.
Segundo a lição de JOSE MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO166:
163 Op. Cit.., p. 168.
164 Sobre o princípio da proteção do núcleo essencial, consultar: “A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como garantia da cidadania – Necessidade de desenvolvimento de novas técnicas de decisão: Possibilidade da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no Direito Brasileiro. Gilmar Ferreira Mendes, Revista da Procuradoria-Geral da República; na Advocacia Dinâmica: Seleções Jurídicas, pp. 11/25”.
165 A nosso ver, o núcleo essencial do direito de propriedade também não pode ser suprimido pelo legislador constituinte derivado, porque a garantia do direito de propriedade é cláusula pétrea da Constituição Federal, não podendo ser objeto de deliberação qualquer proposta de Emenda que tenda a aboli-la (Artigo 60, § 4º, inciso IV).
“(...) ainda que a função social da propriedade se encontre prevista no texto da mesma Constituição, não será possível reconhecer nessa função um espectro que conduza à ignorância de elementos essenciais do direito de propriedade, mesmo porque não é a função social que define e protege o direito de propriedade. Assevera O direito de propriedade é direito fundamental, assim denominado no plano do direito constitucional, e, é enquadrável na categoria dos direitos subjetivos, no patamar do direito civil. Neste sentido, diz-se que a previsão constitucional, ao lado de constituir-se em direito fundamental, disciplina o direito de propriedade e a situação do proprietário em relação ao Estado”.
Dois institutos merecem análise em face da garantia do direito de propriedade, como direito fundamental: a desapropriação e a usucapião.
Todas as hipóteses de desapropriação previstas no texto constitucional (Artigos 5º, inciso XXIV, Artigo 182, §§ 3º e 4º e Artigo 184) constituem vulneração do conteúdo mínimo do direito de propriedade, porque a transferência do bem particular ao domínio público implica na supressão dos direitos de usar e dispor do particular.
No entanto, em todas as hipóteses de desapropriação previstas na Constituição, é assegurado ao proprietário o pagamento de indenização justa, que constitui, de certa forma, uma garantia de proteção ao seu patrimônio, que será paga em dinheiro e previamente nos casos previstos no artigo 5º, XXIV e 182 § 3º da Lei Maior e à prazo, com garantia de preservação do valor real, nas denominadas desapropriações-sanções (Artigo 182, § 4º, inciso III e Artigo 184 da Constituição Federal).
"Pode parecer aos mais afoitos que a desapropriação seja um meio de se negar o direito de propriedade. Mas não é. Ao contrário, é confissão de respeito ao direito de propriedade, pelo reconhecimento de que o Poder Público só pode subtrair a propriedade ao particular obedecendo a regras jurídicas precisas. No fundo, o instituto da desapropriação não atinge o direito de propriedade em sua característica mais avultada, que é o seu valor econômico. Há apenas uma permuta de valores: substitui-se um bem - o objeto do direito de propriedade - por outro bem - o seu preço em dinheiro ou equivalente. Não é a coisa em si que se garante: é a sua expressão econômica, de molde a permanecer íntegro o patrimônio da pessoa, apesar da desapropriação”.
A usucapião, por sua vez, constitui hipótese em que o princípio da função social da propriedade se sobrepuja ao direito de propriedade do proprietário estático, o que não constitui afronta ao núcleo essencial do direito de propriedade, garantido pela Constituição.
A garantia constitucional assegura, como elemento essencial do direito de propriedade, além do poder de disposição, a utilização privada do bem, o que não significa que a proteção seja admitida em face da ausência de utilização pelo proprietário.