iki taraf arasında yapılmış ancak onay verilinceye kadar askıda geçersiz olan bir sözleşmenin söz konusu olduğu ifade edilmektedir.
Üçüncü durum, sözleşmeyi devreden ile devralan arasında yapılmış anlaşmaya sözleşmede kalan tarafından onay verilmemesidir. Eğer, sözleşmeyi devreden ile devralan arasında yapılmış olan anlaşmaya, sözleşmede kalan taraf onay vermezse, askıda geçersiz olan sözleşme geriye etkili olarak sonuç doğuracaktır. Yani eksik unsur olan onay verilmediği takdirde, eksik sözleşme tamamlanamayacak ve kesin olarak hükümsüz hale gelecektir.
7. SÖZLEŞMENİN DEVRİNİN ŞEKLİ
TBK. m. 205/f.3’e göre, “Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen
sözleşmenin şekline bağlıdır”. Bu fıkra ile devir sözleşmesinin şekline ilişkin bir
düzenleme getirilmiş ve devir sözleşmesi, devredilen sözleşmenin şekline bağlı kılınmıştır. Bir görüşe göre, burada asıl sözleşmenin şekline bağlı kalınmak yerine şeklin, adi yazılı şekil olarak kabul edilmesi, uygulamada daha çok tercih edilmesi nedeniyle yeterli olacaktır (Tosun, 2012: s. 171). Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlı kılındığından, sözleşmede kalan tarafın önceden verdiği izin veya sonradan vereceği onay da bu şekle tabi olacaktır (Oğuzman/Öz, 2013(b): s. 618; Kocagil, 2011: s. 49-50; Yavuz, 2012: s. 283; Gümüş, Kira Sözleşmesi, 2011: s. 225; Cengiz, 2014: s. 28). Rızanın verilmesini talep edecek kişi bakımından kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu nedenle TBK. m. 205/f.2 uygulaması bakımından devreden de davralan da sözleşmede kalan taraftan rızasını talep edebilir (Gümüş, 2011: s. 225, 228).
İtalyan hukukunda özel bir şekil öngörülmediği için doktrinin bir kısmı, şekil serbestisi prensibinden hareketle bir şekle tabi sözleşmenin devrinin bile şekle tabi olmadığı görüşündedir. İtalyan hukukundaki baskın görüşe göre, devir sözleşmesi, devredilen sözleşmeyi taraflar bakımından değiştirir, ikinci derece bir anlaşmadır. Bu nedenle devredilen sözleşmenin aynı biçimini almak zorundadır (D’Isa, 2011: s. 4).
7.1. Şekil Serbestisi
“Genel Kural” kenar başlıklı TBK. m. 12’ye göre, “Sözleşmenin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz”. O halde, kanunda, sözleşmenin geçerliliği
konusunda herhangi bir şekil şartı öngörülmemişse, borçlar hukukundaki ilkelerden biri olan şekil serbestisi ilkesi gereğince, taraflar sözleşmeyi sözlü, yazılı veya resmi şekilde yapabileceklerdir. Bu durumda devir sözleşmesi de herhangi bir şekle tabi olmadan taraflarca sözlü, yazılı veya resmi şekilde yapılabilecektir.
TBK. m. 205/f.3 hükmü gereğince, “Sözleşmenin devrinin geçerliliği,
devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır”. Devredilen sözleşme için kanunda bir
şekil şartı öngörülmemişse yani kanuni şekil şartı söz konusu değilse bu hüküm uyarınca, hiçbir şekle tabi olmadığı halde taraflarca yazılı şekilde yapılan taşınır satımı sözleşmesinin devri, hiçbir şekle bağlı olmadan yapılabilecektir (Oğuzman/Öz, 2013(b): s. 617). Bu durumda devir sözleşmesinin yazılı yapılması, ispat kolaylığı sağlayacak ancak geçerlilik şartı olmayacaktır.
Devir sözleşmesinin herhangi bir şekle tabi olmadan yapılabileceği durumlarda, sözleşmede kalan tarafından verilecek iznin ya da onayın şekli konusunda taraflar serbestçe hareket edebileceklerdir. Devir sözleşmesinin geçerliliğinin devredilecek sözleşmenin şekline bağlandığı durumlarda ise sözleşmede kalan tarafından verilecek izin veya onayın da bu şekle tabi olması gerekmektedir; ancak bu konuda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır (Oğuzman/Öz, 2013(b): s. 618; Kocagil, 2011: s. 49-50; Yavuz, 2012: s. 283; Gümüş, 2011: s. 225). Devir sözleşmesinin geçerliliğinin devredilecek sözleşmenin şekline bağlandığı durumlarda sözleşmede kalan tarafından verilecek izin ya da onayın şekli konusunda kanunda bir açıklık bulunmadığı için, sözleşmede kalan tarafından verilecek izin ya da onayın, devredilecek sözleşmenin şekline uyması gerekmeden sözleşme geçerli şekilde devredilebilmelidir (Oğuzman/Öz, 2013(b): s.
618). Sözleşmede kalan tarafın irade beyanının açık47 ya da örtülü48 olup olamayacağı konusunda kanunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. TBK. m. 1/f.1’de, irade açıklamasının, açık veya örtülü olabileceği belirtilmiştir. Bu durumda, sözleşmede kalan taraf, sözleşmeyi devreden ile sözleşmeyi devralan arasında yapılmış olan anlaşmaya, önceden verdiği izni veya sonradan vereceği onayı, sözlü ya da yazılı olarak açıkça belirtebileceği gibi, belirli davranışlarla örtülü olarak kabul ettiğini de belirtebilir. Örneğin, bir kişinin sözlü bir beyanda bulunmamasına rağmen sözleşmenin tarafı gibi hareket etmesi ya da sözleşmede kalan tarafın, sözleşmeyi devreden ile sözleşmeyi devralan arasında yapılan anlaşmayı kabul etmediğini belirtmemesi örtülü kabul ettiği anlamına gelir (Ayrancı, 2003: s. 110; Yavuz, 2012: s. 282; Früh, 1945: s. 115-116). Diğer bir ifadeyle, taraflar sözleşmenin devredilmesi işlemini örtülü irade beyanı ile gerçekleştirebilir. Önceden verilen rıza da örtülü olarak açıklanmış olabilir (Yavuz, 2012: s. 282). TBK. m. 6, örtülü kabulü düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “Öneren, kanun veya işin
özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır”. Bu maddenin
gerekçesinde de belirtildiği üzere, belirli koşulların varlığı halinde, sözleşme örtülü kabul açıklamasıyla kurulmuş sayılacaktır. Türk Borçlar Kanununda, sözleşmede kalan tarafından sonradan verilecek onayın ne kadar süre içerisinde verilmesi gerektiği konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, sözleşmede kalan taraf, makul bir süre içerisinde sözleşmeyi devreden ile sözleşmeyi devralan arasında yapılan anlaşmayı kabul edip etmediğini açık veya örtülü irade beyanıyla belirtmelidir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu da belirtmek gerekir ki; sözleşmede kalan tarafından sözleşmenin devri konusunda önceden verilen izin, kanunda bir geçerlilik şekline bağlanmasa da, hukuksal sonuca yönelik bir irade açıklaması olduğundan uyuşmazlık halinde belge ile ispat kuralına tabidir (Kılıçoğlu, 2012: s. 811).
47 İrade beyanı, hiçbir yoruma ve karışıklığa yer vermeyecek şekilde söz, yazı veya işaretlerden meydana geliyorsa, açık irade beyanı söz konusudur (Eren, 2014: s. 134; Nomer, 2008: s. 18; Yavuz, 2012: s. 4; Antalya, 2012: s. 66-67; von Tuhr, 1983: s. 154-155).
48 İrade beyanı, söz, yazı veya işaretler yerine bazı davranış veya hareketlerden dolaylı olarak anlaşılıyorsa, örtülü irade beyanı söz konusudur (Eren, 2014: s. 135 vd.; Nomer, 2008: s. 18; Yavuz, 2012: s. 5; Antalya, 2012: s. 67; von Tuhr, 1983: s. 155).
7.2. Kanuni Şekil
Kanuni şekil, kanunun öngördüğü şekildir. Diğer bir ifadeyle, bir sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için tarafların iradelerini hangi biçimlerde açıklamaları gerektiğinin bizzat kanun tarafından belirlenmiş olmasıdır (Eren, 2014: s. 268; Tekinay vd., 1993: s. 99; Ruhi, 2011: s. 23; Reisoğlu, 2013: s. 89; Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 142; Antalya, 2012: s. 325; von Tuhr, 1983: s. 233).
Türk Borçlar Kanununda iki tür şekil (adi yazılı şekil ve resmi şekil) öngörülmekle birlikte başlıca şekil türleri üç tanedir. Bunlar; adi yazılı şekil49 (TBK. m. 13), nitelikli yazılı şekil50 (TMK. m. 538) ve resmi şekildir51 (TBK. m. 237). Sözlü şekil, Türk Medeni Kanunumuzda düzenlenmiştir ve sadece iki hukuki işlem için söz konusudur. Bunlar evlenme sözleşmesi52 (TMK. m. 142) ile sözlü vasiyetnamedir53 (TMK. m. 539). Türk hukukunda esas yazılı şekil ve resmi şekildir.
49 Adi yazılı şekil, sözleşmenin konusunu gösteren ve borç altına girenlerin ya da bir hakkı devredenlerin imzalarını içeren herhangi bir yazıdır. Diğer bir ifadeyle, yalnız imzanın el yazısı ile olması öngörülen yazılı şekle adi yazılı şekil denir. Adi yazılı şekli meydana getiren unsurlar, metin ve imzadır (Tekinay vd., 1993: s. 113; Eren, 2014: s. 273; Nomer, 2008: s. 49; Reisoğlu, 2013: s. 89 vd.; Ruhi, 2011: s. 24 vd.; Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 144; Antalya, 2012: s. 328; Kılıçoğlu, 2012: s. 107). TBK. m. 13, yazılı şekli düzenlemiştir. Bu maddeye göre, “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur…” Madde gerekçesinde, kanunda yazılı şekilden söz edildiğinde, bundan adi yazılı şeklin anlaşılacağı belirtilmiştir. Ayrıca, TBK. m. 15’te belirtildiği üzere, adi yazılı şekilde, “İmzanın borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur”.
50 Nitelikli yazılı şekil, kanuni yazılı şekildir. Bu şekil türünde; şekil, hukuki işlemin ya tamamını ya da imza ile birlikte bazı hususlarını içermektedir. Örneğin, el yazısıyla vasiyetname, baştan sona vasiyetçinin el yazısıyla yazılması ve imzasının olması halinde geçerli olacaktır. Sadece imzanın vasiyetçi tarafından atılması yeterli değildir (Eren, 2014: s. 283; Antalya, 2012: s. 342; Kılıçoğlu, 2012: s. 107). TMK. m. 538’de belirtildiği üzere, “El yazılı vasiyetnamenin yapıldığı yıl, ay ve gün gösterilerek başından sonuna kadar miras bırakanın el yazısıyla yazılmış ve imzalanmış olması zorunludur”. Dolayısıyla bütün metnin vasiyetçinin el yazısı ile yazılması ve imzasının olması geçerlilik şartıdır.
51 Resmi şekil, bir hukuki işlemin resmi makamlar önünde ve resmi bir memurun katılması ile yapılmasıdır. Resmi şekilde amaç, hukuki işlemin devlet tarafından bu işle görevlendirilmiş bir kişi tarafından (sulh hakimi, noter, tapu memuru vs. gibi) kanunların öngördüğü usul ve şartlara uygun olarak yapılmasıdır (Eren, 2014: s. 283; Tekinay vd., 1993: s. 126; Nomer, 2008: s. 52-53; Reisoğlu, 2013: s. 95; Ruhi, 2011: s. 26; Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 153; Antalya, 2012: s. 342; Kılıçoğlu, 2012: s. 108). Örneğin, TBK. m. 237’ye göre, “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satış vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz…” Bu maddede belirtilen resmi şekil, geçerlilik şartıdır.
52 Evlenme sözleşmesinin mutlaka sözlü yapılması gerekmektedir. TMK. m. 142’ye göre, “Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur. Memur, evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklar”.
53 Sözlü vasiyetnemede irade açıklamasının mutlaka sözlü yapılmış olması gerekmektedir. TMK. m.
539’a göre, “Mirasbırakan; yakın ölüm tehlikesi, ulaşımın kesilmesi, hastalık, savaş gibi olağanüstü durumlar yüzünden resmî veya el yazılı vasiyetname yapamıyorsa, sözlü vasiyet yoluna başvurabilir.
Sözleşmenin geçerliliği konusunda kanunda bir şekil şartı öngörülmüşse, devir sözleşmesi de kanunda öngörülen şekle uygun yapılmak zorundadır. Bu husus, TBK. m. 205/f.3’te belirtilmiş ve sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlı kılınmıştır. Aksi halde, TBK. m. 12’de belirtildiği üzere
“…Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz”.
Dolayısıyla devir sözleşmesi, asıl sözleşmenin tabi olduğu şekle uygun olarak yapılmadığı takdirde geçerli olmayacaktır54. Devreden ve devralan taraf arasında
yapılan sözleşmeye, sözleşmede kalan tarafından sonradan verilecek rıza da bu şekle tabidir (Yavuz, 2012: s. 283). TBK. m. 12’de geçersizliğin türü bakımından bir düzenleme yapılmamıştır; ancak sözleşmelerin kanunda öngörülen şekle aykırı olması halinde kesin hükümsüz olduğu kabul edilmektedir (Öğüz, 2011: s. 104; Tekinay vd., 1993: s. 100 vd.; Reisoğlu, 2013: s. 81; Ruhi, 2011: s. 27; Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 157, 180-181; Antalya, 2012: s. 103, 325, 350; von Tuhr, 1983: s. 232; Kılıçoğlu, 2012: s. 85, 137; Zevkliler vd., 2013: s. 154; Doğan Yenisey, 2014: s. 325; bu konuda doktrinde ileri sürülen görüşler için bkz. Eren, 2014: s. 289 vd.). Bu durumda, asıl sözleşmenin geçerliliği, kanunda öngörülen şekillerden birine tabi ise devir sözleşmesi de asıl sözleşmenin yapıldığı şekle uygun yapılmak zorundadır. Bu husus, geçerlilik şartıdır. Aksi halde devir sözleşmesi kesin hükümsüz olacaktır.
Taraflar, kanunun geçerlilik şartı olarak aradığı şekli kaldıramazlar; ancak sözleşmenin, kanunda öngörülen şekilden daha ağır bir şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler (Eren, 2014: s. 270; Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 162-163; Tekinay vd., 1993: s. 134-135). Bu durum devir sözleşmesi için de geçerli olacaktır. Devir
sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, asıl sözleşmenin şeklinde yapılması gerekli ve yeterlidir. Ancak devir sözleşmesi, asıl sözleşme için öngörülen şekilden daha ağır
Bunun için mirasbırakan, son arzularını iki tanığa anlatır ve onlara bu beyanına uygun bir vasiyetname yazmaları veya yazdırmaları görevini yükler”.
54 Ayrancı’ya göre, asıl sözleşmenin şekle tabi olması, devir sözleşmesinin de şekle tabi olacağı anlamına gelmez (Ayrancı, 2003: s. 113). Ayrancı’nın bu görüşü eski BK. zamanında ileri sürülmüştür. Günümüzde, yeni TBK. m. 205 ile sözleşmenin devri düzenlendiğinden ve devir sözleşmesinin asıl sözleşmenin şekline uygun olarak yapılması gerektiği açıkça kanunda belirtildiğinden, devir sözleşmesinin şekli konusundaki tartışmalara açıklık getirilmiştir.
bir şekilde de yapılabilir55. Taraflar, sözleşmenin geçerliliği için kanunda öngörülmüş olan şekil şartını kaldıramazlar veya bu şekilden daha hafif bir şekil öngöremezler; ancak devir sözleşmesini kanunda öngörülen şekilden daha ağır bir şekil şartına tabi kılabilirler. Örneğin sözleşmenin geçerli olabilmesi için, resmi şekilde yapılması şart ise tarafların bu sözleşmeyi adi yazılı şekilde yapmaları, sözleşmenin kesin hükümsüz olması sonucunu doğuracaktır. Ancak bunun tam tersi olursa, yani sözleşmenin geçerli olabilmesi için adi yazılı şekilde yapılması yeterli ise, taraflarca resmi şekilde yapılan devir sözleşmesi de geçerli olacaktır56 (Tekinay
vd., 1993: s. 134-135; Çabri, 2011: s. 3920)
7.3. İradi Şekil
İradi şekil, taraflarca öngörülen şekildir. Diğer bir ifadeyle, kanunun herhangi bir şekle tabi tutmadığı bir sözleşme için taraflar, geçerlilik şartı olarak bir şekil kararlaştırmışlarsa, buna iradi şekil denir. İradi şekil, sözlü, yazılı veya resmi şekil olabilir (Eren, 2014: s. 269-270; Tekinay vd., 1993: s. 99; Ruhi, 2011: s. 23; Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 161 vd.; Antalya, 2012: s. 326; von Tuhr, 1983: s. 239).
Sözleşmenin geçerliliği konusunda kanunda bir şekil şartı öngörülmemişse, ancak sözleşmenin tarafları şekil şartı öngörmüşlerse yani sözleşme, taraflarca iradi şekle bağlanmış ise sözleşmenin, taraflarca kararlaştırılan şekilde yapılması gerekir. Aksi halde, taraflarca kararlaştırılan şekilde yapılmayan sözleşmeler, tarafları bağlamaz (Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 161 vd.; ayrıca bkz. Eren, 2014: s. 269; Tekinay vd., 1993: s. 135-136; Topuz/Canbolat, 2011: s. 107; von Tuhr, 1983: s. 239). Bu nedenle, asıl sözleşme için taraflar bir şekil şartı öngörmüşlerse, devir sözleşmesi de taraflarca öngörülen şekle yani iradi şekle uygun yapılmak zorundadır. Aksi halde devir sözleşmesi kesin hükümsüz olacaktır. Bu husus, TBK. m. 17’de de belirtilmiştir: “Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir
şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme
55 Aynı durum, katılma sözleşmesi için de geçerlidir. Katılma sözleşmesinin geçerli olması, katılınan sözleşmenin şeklinde yapılmasına bağlıdır. Ancak katılma sözleşmesi, asıl sözleşme için öngörülen şekilden daha ağır bir şekilde de yapılabilir (Çabri, 2011: s. 3920).
56 Türk Borçlar Kanununda, sözleşmenin devri ile sözleşmeye katılma, şekil bakımından aynı esaslara tabi kılınmıştır. Sözleşmeye katılmanın tabi olduğu şekil ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz. Çabri, 2011: s. 3919-3921.
tarafları bağlamaz”. Dolayısıyla taraflar, kanunen şekle tabi olmayan bir sözleşmeyi
iradi şekle tabi kılabilirler.