İş sözleşmesinin devrini özel olarak düzenleyen TBK. m. 429’da, devir sözleşmesinin şekline ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle genel hüküm olan ve sözleşmenin devrini düzenleyen TBK. m. 205, bu konuda uygulama alanı bulacaktır. TBK. m. 205/f.3 gereğince “Sözleşmenin devrinin geçerliliği,
devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır”. Bu hüküm gereğince, yazılı yapılmış bir iş
sözleşmesinin devri de yazılı yapılmak zorundadır. Aksi halde, TBK. m. 12/f.2’de belirtildiği üzere “…Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm
doğurmaz”. Dolayısıyla devir sözleşmesi, asıl sözleşmenin tabi olduğu şekle uygun
olarak yapılmadığı takdirde geçerli olmayacaktır. Sözleşmelerin kanunda öngörülen şekle aykırı olması halinde kesin hükümsüz olduğu kabul edildiğinden (Öğüz, 2011: s. 104; Tekinay vd., 1993: s. 100 vd.; Reisoğlu, 2013: s. 81; Ruhi, 2011: s. 27; Oğuzman/Öz, 2013(a): s. 157, 180-181; Antalya, 2012: s. 103, 325, 350; von Tuhr, 1983: s. 232; Kılıçoğlu, 2012: s. 85, 137; Zevkliler vd., 2013: s. 154; Doğan Yenisey, 2014: s. 325; bu konuda doktrinde ileri sürülen görüşler için bkz. Eren, 2014: s. 289 vd.) devir sözleşmesi de kesin hükümsüz olacaktır.
“TBK. m. 205/f.3 gereğince, sözleşmenin devrinin geçerliliğinin, devredilen sözleşmenin şekline bağlı olması nedeniyle, yazılı yapılması zorunlu olmayan belirsiz süreli iş sözleşmelerinin devri halinde, devir sözleşmesi herhangi bir şekle tabi olmadan mı yapılacaktır?” ALP, TBK. m. 429’da iş sözleşmesinin devri için sadece
işçinin yazılı rızasının şart olduğu düzenlendiğinden, sözleşme devrine dair işverenler arasındaki irade beyanlarının özel bir şekle bağlı olmasına gerek olmadığını ve işverenlerin sözlü veya örtülü olarak da sözleşme devri konusunda anlaşmalarının geçerli olduğunu belirtmektedir (Alp, 2009: s. 308). TBK. m. 429/f.1’de iş sözleşmesinin devrinde işçinin rızasının yazılı olmasının zorunlu tutulması, buna karşılık devralan ve devreden işverenler arasındaki bu yöndeki sözleşmede böyle bir zorunluluk getirilmemesi karşısında, belirsiz süreli iş sözleşmeleri herhangi bir şekle tabi olmadan yapılabildiği için bu sözleşmelerin devrinde, işverenler arasında yapılan sözleşme için şekil şartının bulunmadığı ileri sürülebilir (Süzek, 2014: s. 332-333). CENGİZ’e göre, devir sözleşmesi şekle bağlı
ise devreden ve devralan işverenlerin irade beyanlarının açık olması gerekir; devir sözleşmesi şekle bağlı değil ise devreden ve devralan işverenlerin irade beyanlarının örtülü (zımni) olarak açıklanması mümkündür (Cengiz, 2014: s. 58). ALPAGUT ve
SÜZEK’e göre, hükmün amacını oluşturan işçi haklarının korunması gereğinden
hareket edildiğinde, devrin geçici veya sürekli olup olmadığı, hangi tarihten itibaren geçerli olacağı gibi konularda belirsizlik yaşanmaması ve ileride çıkacak uyuşmazlıkları önlemek amacıyla, her üç tarafın iradelerini içeren sözleşme gibi, devreden ile devralan arasında yapılan ve işçinin yazılı onay verdiği sözleşmenin de yazılı yapılması gerekir (Alpagut, 2002/1: s. 924-925; Süzek, 2014: s. 333).
CANİKLİOĞLU’na göre, kural her üç tarafın iradesini ortaya koyan yazılı bir hukuki
işlemin varlığıdır (Caniklioğlu, 2013: s. 108; aynı görüş için bkz. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 2014: s. 165). ARSLANOĞLU’na göre, iş sözleşmesinin devrinin nitelikleri, karmaşık olan hukuki yapısı ve doğuracağı hükümler göz önüne alındığında, devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılması ve tarafların iradelerinin bu şekilde açıklanması yerinde olacaktır (Arslanoğlu, 2006: s. 542). GÜMÜŞ’e göre,
TBK. m. 429’da geçerlilik şekli olarak yazılı şekil sadece işçinin iradesi için aranmıştır. TBK. m. 205/f.3’te yer alan, sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlı olduğu hükmü uygulama alanı bulsaydı, iş sözleşmesinin kural olarak bir geçerlilik şekline tabi olmamasına bağlı olarak (TBK. m. 394), işçinin imzaladığı üç taraflı sözleşmenin devri sözleşmesi (TBK. m. 205/f.1) veya devreden ve devralan arasında yapılan anlaşmaya işçinin verdiği rıza (TBK. m. 205/f.2) bakımından yazılı şekil şartı aranmayacaktı. Oysa TBK. m. 429/f.1, sözleşmenin devrinin ikinci türü için devreden ve devralanın iradesi dışında sadece işçinin rızasının mutlaka adi yazılı şekilde beyan edilmesi emredici olarak gerekli kılınmış; ancak üç taraflı iş sözleşmesinin devri sözleşmesinin şekli bakımından bir açıklama yapılmamıştır. Taraflar üç taraflı devir sözleşmesi yapmak isterlerse üç tarafın da iradesini adi yazılı şekilde açıklaması gerekmektedir (Gümüş, 2013: s. 508-509). Bu durumda iş hukukunda işçinin korunması ilkesi nedeniyle yazılı yapılması zorunlu olmayan iş sözleşmelerinin devri halinde dahi, devir sözleşmesinin yazılı yapılması gerekecek ve TBK. m. 205/f.3, iş hukuku açısından uygulama dışı kalacaktır. Kanaatimizce, her ne kadar yazılı yapılmayan bir sözleşmenin devrinde, devreden ve devralan işverenler arasında sözleşme devrine ilişkin yapılacak anlaşma ya da üç taraflı devir sözleşmesi, bu konuda kanunda açık bir düzenleme
olmadığından, herhangi bir şekle tabi olmak zorunda değilse de ileride çıkacak uyuşmazlıkların önlenmesi ve ispat kolaylığı sağlaması açısından, yazılı yapılması yerinde olacaktır.
“Bir iş sözleşmesinin kanunda öngörülen şekle uygun olarak yapılmaması
halinde bu sözleşmeye dayanılarak yapılan devir sözleşmesi geçerli olacak mıdır?”
Bir görüşe göre, tarafların devir konusunda anlaşmaları geçerli bir iş sözleşmesinin varlığı halinde hüküm ifade edecek ve yazılı şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan bir iş sözleşmesinin devri mümkün olmayacaktır. Çünkü geçersiz olan bir iş sözleşmesi üzerinde geçerli bir hukuki işlem (devir sözleşmesi) kurmak mümkün değildir (Mollamahmutoğlu vd., 2014: s. 387). Bir başka görüşe göre, İş Hukukunda geçersizlik geçmişe yönelik değil geleceğe yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurduğundan, geçersizliği ileri sürülünceye kadar devir sözleşmesi geçerli olacaktır (Güzel, 1987: s. 332-334; Ekonomi/Eyrenci, 2001: s. 1215-1216; Arslanoğlu, 2006: s. 540-541). Bu durumda şekil şartının geçerlilik şartı olarak kabul edilmesi halinde dahi, şekil şartına uyulmadan yapılan iş sözleşmesinin geçersizliği ileri sürülmediği sürece geçerli bir sözleşme olarak hüküm ve sonuç doğuracaktır (Ekonomi/Eyrenci, 2001: s. 1215-1216; Mollamahmutoğlu vd, 2014: s. 532 vd.).