İş sözleşmesinden doğan hak ve borçların tek tek yeni işverene geçirilmesi ile sözleşme ilişkisinin bir bütün olarak yani bütün hak ve borçlarıyla yeni işverene geçirilmesi birbirinden tamamen farklıdır (Güzel, 1987: s. 202).
Borçlar Hukuku ilkelerine göre, bir sözleşmedeki hak ve borçlar tek tek ancak alacağın devri ve borcun üstlenilmesi hükümlerine uygun olarak üçüncü kişilere devredilebilir. Alacağın devrinde, alacaklı değişmekte ve alacak devralana geçmektedir. Bunun neticesinde de, alacağı devreden borcun ifasını isteyememekte ve bu hak yeni alacaklıya ait olmaktadır (Eren, 2014: s. 1224; Reisoğlu, 2013: s. 462 vd.; Hatemi/Gökyayla, 2011: s. 363). Alacağı devreden kişi, borç ilişkisinin tarafı olmakta ve bu ilişkiden doğan borçlardan sorumlu olmakta, borç ilişkisini değiştirme ya da kaldırma yetkisi veren tüm yenilik doğuran haklar onun şahsına bağlı kalmaya devam etmektedir (Güzel, 1987: s. 202; Ayrancı, 2003: s. 46 vd.; Bahadır, 2013: s. 9).
İş sözleşmesinin devrine ilişkin TBK. m. 429’a göre, “Devir işlemiyle,
devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur…” Bu hükümden anlaşıldığı üzere iş sözleşmesinin devri, sözleşmenin bir bütün
halinde bir başka işveren tarafından üstlenilmesidir (Mollamahmutoğlu vd, 2014: s. 383; Süzek, 2014: s. 23; Süzek, 2014: s. 331; Sümer, 2009: s. 71; Güzel, 1987: s.
yoktur. İşverenin bu tür eylemi haksız fesih niteliğindedir. Bu durumda haksız fesih nedeni ile davacı işçi ihbar ve kıdem tazminatı ile birlikte gerçekleşen yıllık ücretli izin parasına da hak kazanır. Yazılı şekilde bu isteklerin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Günay, 2011: s. 119; Cengiz, 2014: s. 52, 68).
Yarg. 9. HD. 26.12.2006 T., 2006/30168 E., 2006/34624 K. gereğince, “Somut olayda davacı işçi diğer işverene ait işyerinde görevlendirmeyi kabul etmemiş ve iş sözleşmesi bu nedenle işverence feshedilmiştir. İşçinin geçici iş ilişkisi veya hizmet akdi devrine zorlanması düşünülemeyeceğine göre işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı sonucuna varılmalıdır” (Çankaya/Çil, 2011: s. 432-433, 684-685; aynı karar Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2007/3, S. 14, s. 245- 247; Cengiz, 2014: s. 48-49, 72-74; söz konusu karar incelemesi için bkz. Doğan Yenisey, 2009: s. 39-40).
Yarg. 9. HD. 16.06.2008 T., 2007/41042 E., 2008/15622 K. gereğince, “… Hizmet akdi devri, üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akdi devri konusunda iradelerinin birleşmesi şarttır. İşçinin bu ilişkiyi kabul etmemesi halinde uygulama, işverence işçinin iş koşullarının değiştirilmesi olarak da değerlendirilemez. Zira işçi işverenin bir başka işyerine değil, ayrı bir işyeri olan diğer bir işverene gönderilmek istenmektedir. İşverenin işçinin iradesi olmaksızın bu uygulamaya gitmesi ve işçinin de kabul etmeyerek diğer işverene ait işyerinde iş başı yapmaması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmelidir” (Çil, 2010: s. 184; Çankaya/Çil, 2011: s. 421, 675-676).
266; Çankaya/Çil, 2011: s. 641 vd.; Özkaraca, 2008: s. 114; Alp, 2009: s. 303). Yani iş sözleşmesinin devri halinde, sözleşmenin işveren tarafı değişmekte ve onun yerini yeni işveren almakta, önceki işveren ile olan iş ilişkisi sona ermekte ve sözleşmeyi devralan işveren tüm hak ve borçları üstlenmiş olarak sözleşmenin işveren tarafını oluşturmaktadır (Ekonomi/Eyrenci, 2001: s. 1202, 1222-1223; Günay, 2007: s. 48; Günay, 2011: s. 116; Mollamahmutoğlu vd., 2014: s. 384; Akyiğit, 2001: s. 42-43; Alp, 2009: s. 303; Sönmez Tatar, 2011: s. 58, 60; Dulay, 2012: s. 62).
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, alacağın devri ile iş sözleşmenin devri arasında fark vardır: Alacağın devri, taraf değişikliğine neden olmamaktadır (Ayrancı, 2003: s. 48; Akyiğit, 2001: s. 42; Danar, 2007: s. 63). Diğer bir ifadeyle alacağın devrinde, borç ilişkisinin tarafları olan alacaklı ve borçlu yanında bir üçüncü kişi de borç ilişkisine girmektedir (Kılıçoğlu, 2012: s. 770; Bahadır, 2013: s. 8). İş sözleşmesinin devrinde ise sözleşmeden doğan tüm haklar ve borçlar devreden işverenden devralan işverene geçmekte yani bir taraf değişikliği söz konusu olmaktadır (Akyiğit, 2001: s. 42; Danar, 2007: s. 63).
Alacağın devri ile sözleşmenin devri arasındaki diğer fark; alacağın devrinde borçlunun muvafakatine gerek olmamasıdır. Devreden ile devralan alacaklı aralarında bir sözleşme yaparak alacağı devredebilirler. İş sözleşmenin devrinde ise işçinin de muvafakati gereklidir (Danar, 2007: s. 63).
Alacağın devri ile sözleşmenin devri arasındaki son fark ise; alacağın devrinde, devralan alacaklının devir tarihinden önceki döneme ilişkin bir sorumluluğunun olmamasıdır. İş sözleşmesinin devrinde ise işçilik haklarına ilişkin olarak devralan işveren, tüm süreden yani devirden önceki ve sonraki sürelerin toplamından sorumludur (Danar, 2007: s. 63).
Borcun üstlenilmesi ile iş sözleşmesinin devri arasında da fark vardır: Borcun üstlenilmesinde münferit bir borcun başkasına devri söz konusu olmakta, ilişkide taraf değişikliği meydana gelmemektedir (Ayrancı, 2003: s. 48; Akyiğit, 2001: s. 42; Danar, 2007: s. 64). İş sözleşmesinin devrinde ise sözleşmeden doğan tüm haklar ve
borçlar devreden işverenden devralan işverene geçmekte yani bir taraf değişikliği söz konusu olmaktadır (Akyiğit, 2001: s. 42; Danar, 2007: s. 64).
Borcun üstlenilmesi ile iş sözleşmesinin devri arasındaki diğer fark; borcun üstlenilmesinde, sözleşmenin borcu devralan üçüncü kişi ile alacaklı arasında yapılması ve bu sözleşmede devreden borçlunun bulunması ya da muvafakat vermesinin gerekli olmamasıdır. İş sözleşmesinin devri ise devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında yapılacak üçlü anlaşma ile mümkün olur. Bu nedenle iş sözleşmesinin devri, sadece devreden ve devralan işveren arasında yapılan ya da bu işverenlerden biri ile işçi arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşemez (Danar, 2007: s. 64).
Borcun üstlenilmesi ile iş sözleşmesinin devri arasındaki son fark; borcun üstlenilmesinde borcu ifa edecek olan taraf yani borçlunun şahsında bir değişiklik söz konusu iken; iş sözleşmesinin devrinde iş görme borcunun borçlusu olan işçinin değil, bu borcun ifa edileceği taraf yani işverenin değişmesinin söz konusu olmasıdır. Borcun üstlenilmesi, borcun ona bağlı fer’i haklarla beraber var olduğu şekliyle üçüncü bir kişide devamını sağlarken, iş sözleşmesinin devri borcun dışında diğer alacak hakkı ve yükümlülükleri ile birlikte sözleşmenin tarafının değişmesine yol açmaktadır (Başbuğ, 2003: s. 10; Danar, 2007: s. 64).
İş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı rızası şart olduğundan üç taraflı bir sözleşme söz konusudur (Tosun, 2012: s. 174; Soyer, 2010: s. 39; Şahlanan, 2011: s. 105; Yavuz, 2012: s. 645). İş sözleşmesinin devri, hukuki niteliği itibariyle üç taraflı bir sözleşme olarak devir sözleşmesi ile olur (Mollamahmutoğlu vd., 2014: s. 384; Dulay, 2012: s. 62; Soyer, 2010: s. 39). Devir sözleşmesi ile devralan işveren, sözleşmenin işveren tarafını oluşturur. Yargıtay’ın bir kararına göre de, “… Hizmet
akdi devri, üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akdi devri konusunda iradelerinin birleşmesi şarttır…”147.
147 Yarg. 9.HD. 16.06.2008 T., 2007/41042 E., 2008/15622 K. (Çil, 2010: s. 184; Çankaya/Çil, 2011: s. 421, 675).
Borçlar hukuku sistemimizde bir borç ilişkisinde bir tarafın yerine bir başkasının geçmesi, halefiyet durumlarında söz konusu olacağından sözleşmenin devrinde olduğu gibi, iş sözleşmesinin devri de bu anlamda bir halefiyet işlemidir. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi halefiyet, genel anlamı ile bir borç ilişkisinde bir şahsın yerine bir başkasının geçmesi olarak ifade edilmekte (Kılıçoğlu, 1979: s. 3; Topuz/Canbolat, 2011: s. 101; Tekinay vd., 1993:, s. 208; Alp, 2007: s. 192; Alp, 2009: s. 323; Cengiz, 2014: s. 14, 108) ve halefiyet ile sözleşmenin içeriği ve niteliği değişmeden bir hukuk ilişkisine yeni bir şahıs girmektedir (Ayrancı, 2003: s. 56; Başbuğ, 2003: s. 11; Ekonomi/Eyrenci, 2001: s. 1214; Alp, 2007: s. 192; Alp, 2009: s. 323; Özkaraca, 2008: s. 126, 128; Cengiz, 2014: s. 108, 126). Sözleşmenin devrinde, sözleşmeyi devralan devreden kişinin halefidir (Klimke, 2010: s. 21). İş sözleşmesinin devri halinde de devreden işveren yerine devralan işveren sözleşmenin tarafı haline gelmekte ve sözleşmenin içeriği ve niteliği değişmeden mevcut sözleşme devam etmektedir. İş sözleşmesinin devri de sözleşmenin bir bütün halinde devralan işveren tarafından üstlenilmesi olduğundan bir halefiyet işlemidir (Başbuğ, 2003: s. 11; Ayrancı, 2003: s. 56, 116 vd.; Ekonomi/Eyrenci, 2001: s. 1221; Alp, 2007: s. 193; Özkaraca, 2008: s. 126, 128; Cengiz, 2014: s. 109). Halefiyet işleminin sonucu olarak, devralan, hem devirden önce sözleşmeden doğan hem de devirden sonra yani gelecekte doğacak olan hak ve borçlardan sorumlu olmaktadır (Ekonomi/Eyrenci, 2001: s. 1223; Alp, 2007: s. 192; Alp, 2009: s. 323; Ayrancı, 2003: s. 117; Alpagut, 2012: s. 35; Şahlanan, 2011: s. 104-105; Kocagil, 2011: s. 55; Cengiz, 2014: s. 14, 108-109, 126).
Sözleşmenin devrinde olduğu gibi, iş sözleşmenin devri, devreden işveren açısından bir tasarruf işlemidir. Sözleşmede taraf sıfatının devri, tasarruf işlemi ile gerçekleşmektedir (Ayrancı, 2003: s. 64; Oğuzman/Öz, 2013(b): s. 617; Gümüş, 2011: s. 224; Früh, 1945: s. 8; Bahadır, 2013: s. 5; Cengiz, 2014: s. 16). İş sözleşmesinin devri ile birlikte sözleşmenin işveren tarafı değişmekte ve sözleşmeyi devralan işveren, sözleşmenin işveren tarafını oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin devri -devralan işveren sözleşmeyi tüm hak ve borçları ile birlikte üstlendiğinden- devralan işverenin edindiği haklar bakımından kazandırıcı işlem, yüklendiği borçlar bakımından borçlandırıcı işlemdir. İşçi açısından iş sözleşmesinin devri değiştirici yenilik doğuran bir sözleşmedir (Oğuzman/Öz, 2013(b): s. 617).