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Montesquieu desdobrou o significado da liberdade política em duas vertentes: uma em relação à constituição e outra em relação ao cidadão62. A liberdade em relação à constituição é formada pela distribuição dos poderes estatais; e aquela que se verifica em relação aos cidadãos pressupõe a segurança, ou seja, a disposição de leis para assegurar os limites ao exercício da liberdade individual: “A liberdade é o direito de fazer o que as leis permitem; e se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem, não haveria mais liberdade, porque os outros também teriam esse poder”63.

Além de um aparato legal para regular a conduta dos cidadãos, avulta a fórmula política de uma constituição livre voltada à manutenção de corpos intermediários e ao estabelecimento da separação de poderes no seio governamental64. Como apontado acima, em um governo moderado, os corpos intermediários colocam-se como elemento mediador entre a autoridade suprema e o povo. Eles impõem-se “(...) ao povo e protegem-no contra os abusos do poder supremo. Respeitemo-lhes, portanto, suas prerrogativas: elas salvam a instituição, e a instituição, a liberdade”65.

Montesquieu defendeu a harmonia entre forças sociais contrastantes como sustentáculo à fusão das diferentes espécies de governo. O príncipe representa a forma monárquica; a nobreza, a aristocracia, enquanto ao povo correspondem as aspirações democráticas. O mecanismo que movimenta todas essas forças políticas resulta “de uma lei que dirigirá sua atividade, de uma polícia que garantirá a execução das leis, de um tribunal que punirá os delinquentes; em outros termos, de um poder legislativo, de um poder executivo, de um poder judiciário”66. O legislativo é o poder responsável pela elaboração das leis; o judiciário é aquele que pune os crimes e julga as controvérsias entre os

62_{MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livros XI e XII, p. 323 e ss., e 375 e ss.} 63_{Id. Ibid., I, livro XI, cap. III, p. 325-326.}

64_{Cf. DEDIEU, Joseph. op. cit., p. 326-327.} 65_{Id. Ibid., p. 327.}

particulares; e o poder executivo dispõe sobre as relações com outras nações, previne as invasões e zela pela segurança interna67.

Quando o poder legislativo e o executivo estão reunidos na mesma pessoa, “(...) não existe liberdade porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente”68. Não há também liberdade, “se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo”. Se estivesse unido ao legislativo, o juiz converter-se-ia em legislador, instaurando-se o arbítrio; e se vinculado ao poder executivo, “o juiz poderia ter a força de um opressor”69. Montesquieu afastou, portanto, qualquer possibilidade de preservação da liberdade política “se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou dos nobres, ou do povo exercessem os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou os litígios dos particulares”70.

O poder judiciário deve ser exercido por pessoas do seio do povo, que devem formar um tribunal de caráter provisório. Nas grandes acusações, com base na lei, os criminosos devem escolher seus juízes ou, ao menos, ter a faculdade de recusá-los para a composição de um júri popular não permanente, integrado por cidadãos comuns escolhidos pelo acusado. À mesma condição social devem pertencer aqueles que vão julgar os infratores, com atenção ainda ao instituto do habeas corpus da Lei de 1679 do direito inglês, “que proíbe a detenção ilegal dos cidadãos por ordem do executivo”71. Dessa forma, não estando ligado a determinado estado ou profissão, o poder de julgar “torna-se, por

67_{Em Locke, o poder supremo é o legislativo, que deve conduzir os homens de acordo com a lei da natureza,}

por meio da criação de normas imparciais e válidas para todos. Para executá-las, ele “terá à sua disposição a força combinada de todos os membros da sociedade – um poder ‘executivo’, na verdade. Terá um terceiro poder em virtude da condição na qual a comunidade se encontra; um poder de proteção contra inimigos externos e de comunicação com outras comunidades semelhantes e com indivíduos no estado de natureza. Esse é o poder ‘federativo’” (LASLETT, Peter. op. cit., p. 262-263); cf. também Segundo Tratado, §§ 143- 148, in Dois tratados sobre o governo, cit., p. 514-517.

68_{MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livro XI, cap. VI, p. 328.}

69_{Id., loc. cit. Locke não chegou a elevar o judiciário ao patamar de um poder autônomo: à autoridade}

legislativa incumbe “dispensar justiça e decidir acerca dos direitos dos súditos por intermédio de leis promulgadas e fixas, e de juízes conhecidos e autorizados” (Segundo Tratado, § 136, in Dois tratados sobre

o governo, cit., p. 507).

70_{Id. Ibid., p. 328. Diversamente de Montesquieu, não é possível afirmar que a preocupação central de Locke}

fosse a distribuição do poder político, como forma de assegurar a existência de um Estado livre. Em sua obra, “não há nenhuma teoria da importância ou da necessidade da permanência perpétua desses poderes em mãos separadas para preservar a liberdade, garantir direitos ou manter a constituição sadia, em harmonia e concórdia” (LASLETT, Peter. op. cit., p. 276).

assim dizer, invisível e nulo. Não se tem constantemente juízes diante dos olhos; e teme-se a magistratura, e não os magistrados”72.

No campo da persecução criminal, Montesquieu atentou a muitas garantias que se sedimentaram no decorrer do constitucionalismo moderno. A par de um judiciário imparcial e independente formado por colegiados de magistrados, ele defendeu o princípio da reserva legal para a definição dos delitos e aplicação das penas; a matriz da inafastabilidade do controle jurisdicional, com a proibição dos juízos ou tribunais de exceção; o devido processo legal, com o repúdio a penas cruéis ou desproporcionais e também exaltando a extinção das acusações privadas73.

Ao identificar a monarquia com um governo moderado, diante da execução das leis atribuída ao príncipe, o autor relevou a presença de um oficial em cada tribunal para perseguir, em nome do soberano, as condutas infracionais, afastando os cidadãos de tal prática; é “a parte pública que por eles deve velar para que, assim, fiquem tranquilos”74. Foi apontada a figura do procurador do rei, em que repousa a origem do Ministério Público, cujos padrões institucionais foram estabelecidos em definitivo somente no período que se seguiu à Revolução Francesa.

Por sua vez, ao contrário do disposto em relação ao judiciário, o exercício dos poderes legislativo e executivo deve ocorrer de forma permanente, pois eles representam a vontade geral do Estado. Como em um Estado livre é o povo que governa a si mesmo, seria recomendável que ele detivesse integralmente o poder legislativo. No entanto, considerando as inconveniências da proposta, Montesquieu admitiu a necessidade de seu exercício por um corpo de representantes, sem mandato imperativo, eleito pelo sufrágio universal. Todos os cidadãos devem ter direito à escolha de seus representantes, “exceto aqueles que estão em tal estado de baixeza, que sejam considerados desprovidos de vontade própria”75.

Já as decisões ativas não devem ser tomadas diretamente pelo povo, como em algumas repúblicas da Antiguidade, e, tampouco, pelo poder legislativo. Ao corpo de representantes não deve ser atribuída nenhuma “decisão ativa, coisa que não faria direito,

72_{MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livro XI, p. 330.} 73_{Cf. Id. Ibid., I, livro VI, p. 194 e ss.}

74_{Id. Ibid., I, livro VI, cap. VIII, p. 210.}

75_{Id. Ibid., livro XI, cap. VI, p. 332. O “estado de baixeza” diz respeito à condição social do indivíduo (cf.}

mas para fazer leis, ou para ver se foram bem executadas aquelas que fez, coisa que pode muito bem fazer e, até mesmo, só ele pode fazer bem”76.

Montesquieu confiou o poder legislativo não só a representantes do povo, mas a um Senado, uma espécie de Câmara Alta, cujos membros seriam integrantes da nobreza munidos de um poder hereditário77. A parte que lhes compete “na legislação deve então ser proporcional às outras vantagens que possuem no Estado, o que acontecerá se formarem um corpo que tenha o direito de limitar as iniciativas do povo, assim como o povo tem o direito de limitar as dele”78.

De forma a possibilitar um equilíbrio entre as duas forças, evitando, por conseguinte, a inviabilidade do funcionamento do legislativo, Montesquieu enfraqueceu o poder do corpo dos nobres, cujas prerrogativas poderiam levá-lo apenas à defesa de seus próprios interesses. Daí por que ao corpo dos nobres foi reservada somente a faculdade de

impedir, vale dizer, “o direito de anular uma resolução tomada por outrem; o que era o poder dos tribunos de Roma”79. Dessa maneira, foram conferidas ao poder legislativo a edição de leis e a função de dispor sobre as despesas públicas. O órgão da nobreza ficou, porém, somente autorizado a decretar o impedimento dos atos provenientes da Câmara Baixa ou dos Comuns80.

Por reclamar uma ação imediata do governo, inclusive no que concerne à subordinação do exército, o exercício do poder executivo deve incumbir ao monarca. Na visão de Montesquieu, trata-se de uma atividade que é melhor administrada por um do que por muitos, ao contrário do que acontece em relação ao legislativo.

A divisão dos poderes estatais admite algumas atenuações, visando a um funcionamento equilibrado. O legislativo não pode deixar de se reunir periodicamente, pois o resultado seria ou a anarquia ou um fortalecimento exacerbado do poder real. Entretanto, atividades ininterruptas do legislativo poderiam acarretar a paralisação das funções executivas, o que justificaria a convocação das sessões pelo monarca. Ademais, se ao executivo não fosse dado limitar as iniciativas do legislativo, seria difícil contê-lo, uma vez que poderia “outorgar-se todos os poderes imagináveis”, aniquilando os demais81. Mas,

76_{MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livro XI, cap. VI, p. 333.} 77_{Cf. DEDIEU, Joseph. op. cit., p. 333-334.}

78_{MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livro XI, cap. VI, p. 333.} 79_{Id. Ibid., p. 334.}

80_{VERNIÈRE, Paul. op. cit., p. 386.}

além de controlar a oportunidade de funcionamento do legislativo, a ingerência do monarca restringe-se ao poder de veto. De resto, ele não deve dispor da iniciativa para a apresentação de projetos de lei, não deve se manifestar sobre questões envolvendo a arrecadação dos recursos públicos e também não deve participar das sessões ou dos debates ocorridos no parlamento82.

Em contrapartida, não há necessidade de controle pelo legislativo das ações governamentais já circunscritas aos lindes legais. “Porém, se num Estado livre o poder legislativo não deve ter o direito de frear o executivo, tem ele o direito e deve ter a faculdade de examinar de que maneira as leis que criou foram executadas”83. Com efeito, o poder legislativo não está autorizado a influir diretamente na execução de suas leis pelo monarca, não obstante os ministros possam ser responsabilizados e punidos por condutas relacionadas à má execução de uma lei.

De outro turno, a despeito do poder geral de julgar recair sobre um órgão totalmente dissociado do legislativo, tal regra comporta três exceções, em função dos interesses daqueles que serão levados a julgamento. Os nobres não devem ser submetidos a tribunais ordinários, pois não poderiam deixar de desfrutar o “privilégio que possui o menor dos cidadãos num Estado livre, que é o de ser julgado por seus pares”84. O julgamento deve, então, ser atribuído ao corpo do legislativo integrado pela nobreza. Além disso, nos casos de violação por cidadãos comuns aos direitos do povo nos negócios públicos, como o legislativo representa a parte diretamente interessada, ele deve figurar como o órgão acusador; ou seja, o corpo do legislativo que representa o povo realiza a acusação perante o corpo da nobreza que aprecia a causa. O mesmo órgão da nobreza deve pronunciar-se sobre os casos de extremo rigor da legislação, uma vez que aos juízes não caberia moderar a força de uma lei85.

O sistema de controle recíproco entre os três poderes do Estado obriga-os a seguir de comum acordo. O resultado é um notável equilíbrio na constituição fundamental do ente político. Os três poderes “deveriam formar um repouso, uma inação. Mas, como pelo

82_{Considerando a reprodução idealizada do funcionamento do sistema de governo inglês, como críticas à obra}

de Montesquieu, foram apontadas as limitações impostas ao poder executivo; restrições que colocariam aquele órgão em uma evidente situação de dependência em relação ao poder legislativo (cf. DEDIEU, Joseph. op. cit., p. 339-340).

83_{MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livro XI, cap. VI, p. 336.} 84_{Id. Ibid., p. 337.}

movimento necessário das coisas, eles são obrigados a agir”, serão compelidos a proceder em concerto86.

Considera-se que Montesquieu elaborou grande parte do Livro XI de L’esprit des

lois depois de uma viagem à Inglaterra, aproximadamente em 1733, “sob a impressão imediata da vida política inglesa. Descrição abstrata e alusiva, aliás, pois as instituições britânicas não são nem mesmo citadas: é o retrato de uma constituição ideal fundada na separação dos poderes, única garantia da liberdade”87. Mais do que a constituição inglesa puramente idealizada, o governo moderado da república romana também foi indicado como a verdadeira fonte de inspiração da proposta de Montesquieu88.

De todo modo, o sistema de distribuição dos poderes do Estado é o grande legado do autor, principalmente com a ideia de corpos intermediários elevada a um componente fundamental. O equilibro projetado por Montesquieu “não nasce de uma pulverização, mas de uma tensão; a harmonia nasce de um conflito superado, pois a vida impõe movimento”, emergindo, enfim, um acordo mútuo entre forças rivais89.

1.2. A independência dos Estados Unidos da América: o marco do constitucionalismo