Roma hukukunda, teoride en fazla taĢıyan bona fides‟in uygulama yöntemi
kimilerine göre doğal hukuk ekseninde, exceptio doli denilen aldatma def‟i sayesinde olmuĢtur.731
Keza, Roma hukukunda bona fides, bir sözleĢme hükmünün iptali ya da
727Karagöz. Op. Cit. s. 59.
728Öte yandan, klasik hukuk döneminde regula‟ların kaynakları, ius civile ya da doğrudan ius naturale
olabilirken; post-klasik dönemde bunlar Ġmparator emirnamelerine dayanmaya baĢlamıĢlardır. Schulz. Sadakat. s. 45, Karagöz. Op. Cit. s. 75, s. 141.
729von Lübtow. Op. Cit. s. 505. 730Accarias. Op. Cit. s. 1206. 731
normun geçerliliğini etkileme sebebi olarak ele alınmamıĢ; ancak, bona fides‟e aykırılık hâlleri sosyal barıĢı tehdit eden dolus (aldatma), metus (korkutma) ya da
fraus creditorum (hileli hareket) olarak yaptırıma bağlanmıĢtır.732 Özellikle, fraus
creditorum bakımından fides‟in büyük önem taĢıdığı; fides‟e verilen önemin de
arkaik dönemde delictum‟ların cezalandırılmasıyla gözlemlendiği; daha sonra ise, kiĢiler arasındaki borç iliĢkilerinde uygulama alanı bulduğu bilinmektedir.733
Bunlardan, sözleĢme hukuku bakımından en çok önem taĢıyanı ise dolus‟tur.734 Nitekim, dolus‟un Roma hukukundaki anlamı giderek geniĢlemiĢ; bir haksız fiil olmaktan çıkıp, ilk etapta kasıtlı olarak hukuka aykırılıklar, daha sonra ise her türlü hileli, dürüstlüğe aykırı, düzenbaz hareket yani bona fides‟e uygun düĢmeyen fiiller,
dolus olarak adlandırılmaya baĢlamıĢtır.735 Cicero‟nun De Officiis isimli eserinde
“aut cum dicitur inter bonos bene agier, quicquam agi dolose aut malitiose potest?”736
“ya da sözleĢmede dürüst taraflar arasında dürüst iĢlem ilkesinin
düzenlenmesine karĢılık, hileli ya da bu ilkeye aykırı davranılabilir mi?” ifadesi göze çarpmaktadır. Bu ifade, her ne kadar yalın ve kısa gözükse de, öğretide usule iliĢkin iki önemli sonuç doğurduğu kabul edilmektedir.737
Bunlardan ilki, dolus teĢkil eden
732Öte yandan bu haksız fiiller, pratikte praetor‟un koruma vasıtalarıyla sözleĢmelerin geçersizliğini
sağlayabilmiĢlerdir. Bonae fidei sözleĢmeler bakımından dolus‟un varlığı hâlinde, sözleĢmenin geçersizliği ya da iptali söz konusu olamamıĢ; praetor, ex fide bona kaydı gereği hakkaniyet ve bona fides‟e uygun biçimde tarafların borçlarını belirleyebilmiĢtir. Bununla beraber, stricti iuris sözleĢmeler bakımından ise actio ve exceptio tanınarak taraflara koruma sağlanmıĢtır. Jörs, Kunkel ve Wenger. Op. Cit. s. 109, Honsell. Op. Cit. s. 45, s. 174 Hausmaninger ve Selb. Op. Cit. s. 286, Arangio-Ruiz. Op. Cit. s. 103, 105, Burdese. Op. Cit. s. 246, Monier. Tome II. 65, Villey. Droit Romain. s. 121, Brégi. Op. Cit. s. 232-233, Dajczak. Buona Fede. s. 413.
733
Fraus creditorum bakımından da, hileli davranıĢa dâhil olan üçüncü kiĢilerin sübjektif iyiniyetleri önem taĢımıĢtır. Örneğin bona fide kiĢiler, sadece sebepsiz zenginleĢmelerinden sorumlu tutulmuĢlardır. Bu durum D.42. 8. 6. 11 uyarınca açıklanmıĢtır. Jörs, Kunkel ve Wenger. Op. Cit. s. 263, Burdese. Op. Cit. s. 480.
734Keza, Ģiddet içeren davranıĢları içeren metus (korkutma), her zaman bona fides‟in yokluğunu
göstermemiĢtir. Actio quod metus causa neticesinde infamia yaptırımının uygulanmaması da bunun kanıtı olarak görülmektedir. Bu nedenle, çalıĢmada özel olarak dolus‟un üzerinde durulmaktadır. Jörs, Kunkel ve Wenger. Op. Cit. s. 262, Brégi. Op. Cit. s. 231 vd. Buckland, W.W.:Culpa and Bona Fides in the Actio Ex Empto, Law Quarterly Review, C. 48, S. 190, Yıl: 1932, s. 217-229, (Actio Ex Empto), s. 227.
735Jörs, Kunkel ve Wenger. Op. Cit. s. 177. 736Bkz. Cicero. De Officiis. 3. 61.
737
her bir davranıĢın suçlu taraf hakkında sonuç doğuracağıdır. Dolus‟un sözleĢmenin ifası esnasında ya da dava esnasında mevcut olabileceği kabul edilmiĢtir. Nitekim, post-klasik dönemde dava öncesinde, sözleĢme kurulurken mevcut olan dolus hâline
dolus in contrahendo738 adı verilmiĢ olup,739 bu durum ise, sözleĢmenin ifa imkânsızlığı nedeniyle baĢtan itibaren geçersiz olduğu hâlleri kapsamıĢtır.740
Varılan ikinci sonuç ise, yargıcın, hileli tarafın bir sözleĢmeye iliĢkin olarak dava açmasını engellemek adına tanıdığı bona fidei iudiciae kapsamında değerlendirilen, exceptio
doli kurumunun varlığıdır.741
Roma hukukunda, katı ve Ģekilci ius civile esasında dolus içeren iĢlemleri geçerli saymıĢ, zira hukuki iĢlemin Ģekle uygun yapılmıĢ olması, geçerliliği için yeterli görülmüĢtür.742
XII Levha Kanunu‟nda yer alan “uti lingua nuncupassit, ita ius esto” (dil ne söylemiĢse o hukuk olsun) ifadesi bunu göstermektedir.743
Öte yandan, zamanla Romalıların sadakate ve söze bağlılığa, bir baĢka deyiĢle fides‟e verdikleri
738Kaser, Knütel ve Löhsse. Op. Cit. s. 205, Talamanca. Op. Cit. s. 137. 739Zimemrman. Op. Cit. s. 668.
740Heldrich, K.:Das verschulden beim Vertragsabschluß im Klassischen Römischen Recht und in der
Späteren Rechtsentwicklung, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung, C. 46, S.1, Yıl: 1926, s. 433-438, s. 433, Villey. Droit Romain. s. 121.
741Honsell. Op. Cit. s. 45, Schermaier. Contract Law. Loc. Cit.
742ÇağdaĢ hukuklarda ise, dolus (aldatma) ve metus (korkutma) hâlinde iradenin sakatlanacağı ve
yapılan iĢlemin tarafları bağlamayacağı kabul edilmektedir. ÇağdaĢ hukukta aldatma, bir kimsenin davranıĢlarıyla karĢı tarafta yanlıĢ bir fikir uyandırarak onu bir irade beyanında bulunmaya itmesi olarak tanımlanmaktadır. Öte yandan, bir kimseyi bir hukuki iĢlem yapmaya iten aldatma olan dolus causam dans ile bir kimseyi farklı Ģartlarla hukuki iĢlem yapmaya iten aldatmaya iĢaret eden dolus incidens arasında ayrım yapılmaktadır. Bu ayrımın sebebi de, esas olarak dolus causam dans hâlinde dürüstlük kuralına aykırılığın derecesinin ağırlığıdır. Korkutma ise, bir kimsede belirli yönde bir irade beyanında bulunmaması hâlinde kötülüğe maruz kalacağına dair hukuka aykırı bir kanı oluĢturmayı ifade etmektedir. Keza, TBK 36:“Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Üçüncü bir kişinin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir.” TBK 37:“Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir. Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür.” hükümlerinin kökeni de dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ilkesidir. von Tuhr. Op. Cit. s. 292 vd. Oğuzman ve Öz. Op. Cit. s. 111 vd., Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Yetkin Yayınevi, 20. Baskı, 2016, s. 413 vd.
önem ağır bastığından, güveni boĢa çıkaran bir davranıĢ türü olan hile, M.Ö. 1. yüzyıldan itibaren cezalandırılmaya baĢlanmıĢtır.744
Roma hukukunda hakkaniyeti sağlamanın yöntemlerinden bir tanesi de, def‟i yani
exceptio denilen savunma mekanizması olup, bu mekanizma, formula usulünde
ortaya çıkmıĢtır.745
Legis actio‟lar bakımından mevcut olmayan bu koruma vasıtası,
cognitio extra ordinem‟de ise formula usulünden farklı olarak ileri süren tarafa beraat
sağlamamıĢ; sadece karara etki etmiĢtir.746
Formula usulünde, intentio ile
condemnatio arasına eklenen davalı lehine Ģartlı bir cümleden oluĢan ve formula‟nın
istisnai unsurlarından olan def‟iler, Roma hukuku uygulamasında ilk olarak bona
fides‟e aykırı bir durumun mevcudiyeti hâlinde, praetorlar tarafından tanınmaya
baĢlamıĢtır.747
Roma hukukunda da def‟iler, günümüzde olduğu gibi dilatoriae (geçici) ya da peremptoriae (sürekli) olabilmiĢ; sürekli def‟iler bakımından restitutio
in integrum da aynı amaca hizmet etmiĢtir.748 Sürekli bir def‟i olan exceptio doli ise,
litis contestatio sonrasında gerçekleĢen hileli davranıĢlara karĢı da tanınabilmiĢtir.749
Bu def‟i, hakkını kötüye kullanana, davranıĢının hukuk düzenince korunmayacağını bildirmiĢtir.
Dolus, esasında ius praetorium tarafından tanınan delictum (haksız fiil)‟lardan bir
tanesidir.750 Labeo, “omnem calliditatem fallaciam machinationem ad
744Söğütlü Erişgin. Op. Cit. s. 71.
745Def‟i hakları, çağdaĢ hukukta karĢı haklar olarak da adlandırılmakta olup, bunlar, hak sahibine karĢı
tarafça ileri sürülen bir hakkı etkisiz kılma, sonuçlarını tamamen veya kısmen sınırlama ya da engelleme imkânı vermektedirler. Kaser, Knütel ve Lohsse. Loc. Cit, Arangio-Ruiz. Op. Cit. s. 131, Eren. Op. Cit. s. 71.
746Umur. Lügat. s. 70. 747
Umur. Op. Cit. s.66, Monier. Tome I. s. 178-179, Gürten. Hakkaniyet. Loc. Cit.
748Pugliese. Diritto Romano. s. 297, Talamanca. Diritto Romano. s. 169, Monier. Op. Cit. s. 180. 749Accarias. Op. Cit. s. 1225.
750Metus hâlinde de, praetor‟lar, exceptio metus causa (korkutma def‟i) ile actio quod metus causa
circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam”751 sözleriyle dolus‟u
“çıkar elde etmek için karĢı tarafı tuzağa düĢürme” olarak açıklamıĢtır.752
Öte yandan aldatmanın, aldatılan kiĢinin normalde sözleĢme yapmayacağı bir kiĢi ile sözleĢme yapması sonucunu doğuran “nedensel” biçimi ile kiĢinin daha dezavantajlı Ģartlarla sözleĢme yapması sonucunu doğuran, istemli olmayan “olası” biçimi arasında ayrım yapılmıĢtır.753
Buna ek olarak dolus, dolus bonus ve dolus malus olmak üzere iki Ģekilde ele alınmıĢ; dolus bonus, bona fides‟e aykırılık teĢkil etmeyen hâllere iĢaret ederken; dolus malus, karĢı tarafı aldatmaya yönelik her türlü kurnaz, kötüniyetli, dürüstlük kuralına uymayan davranıĢı ifade etmiĢtir.754
Örneğin, bir malın değerinin olduğundan yüksek gösterilmesi, dolus bonus teĢkil ederken; dolus malus,
cezalandırılması gerekli görülen hileli hareketler bakımından esas olmuĢtur.755
Bununla beraber, imparatorluk dönemi baĢında Labeo‟nun çalıĢmaları ile, tüm dolus hâllerinin baĢkasını yanıltma ve zarara sebep olma sonucunu doğurduğu müddetçe aynı olduğu ve kınanması gerektiği kabul edilmiĢtir.756
Roma hukukunda exceptio doli, kiĢisel bir hatalı davranıĢı cezalandırmaktan ziyade; kiĢinin iddiasının kabulü hâlinde ortaya çıkabilecek eĢitsizliği ya da adaletsizliği giderme amacına hizmet etmiĢtir.757
Keza, hakkaniyete aykırılık hâlleri hâlinde de
exceptio doli‟ye baĢvurulmuĢtur.758
Bir diğer düĢünceye göre ise, exceptio doli‟nin
bir sözleĢmede metus‟un varlığı da, evleviyetle bona fides‟e aykırılık teĢkil etmiĢtir. Hausmaninger ve Selb. Op. Cit. s. 288, Arangio-Ruiz. Op. Cit. s. 106, Robaye. Op. Cit. s. 208.
751D.4.3.1.2.
752Zimmermann. Op. Cit. s. 665. 753Gordley. Medieval Law. s. 101.
754Zimmermann. Loc. Cit., Kaser, Knütel ve Lohsse. Op. Cit. s. 223, Pugliese. Diritto Romano. s.
265, Robaye. Op. Cit. s. 209, Cannata. Op. Cit. s. 272.
755Monier. Tome II. s. 69. 756Ibid.
757Whittaker ve Zimmermann. Op. Cit. s. 16. 758
asıl iĢlevi katı ve Ģekilci kuralların üstesinden gelmektedir.759
Bu da esasında, hakkaniyete uygunluğun sağlanmasını ifade etmektedir. Roma hukukunda exceptio
doli‟ye ait ilk izler, Celsus‟a ait D.12.6.47 metninde bulunmaktadır.760 Metne göre:
“Indebitam pecuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit. ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit.”
“Borçlu olmadığın bir miktar parayı vaat ettin, kefilin ödedi. Fikrime göre, eğer kefil senin adına ödediyse, ona borçlu olursun ve stipulator de sana borçlu olur. Bunun ayrıca kabul edilmesine gerek yoktur; çünkü sen, senin adına ödeme yapılmasına zımni olarak izin vermiĢsindir. Diğer taraftan, eğer kefil kendi adına ödeme yapmıĢ ve borçlu olunmayanı ödemiĢse, o stipulator‟dan bunu isteyebilir; zira bu, açık bir borçlu olmayanın ödenmesi halidir. Yine de, ödediği kiĢiden alamadığı kısmını, kendisine karĢı bir def‟i sunularak iddiayı def‟edebileceğini bilmemesi koĢuluyla,
actio mandati ile senden alır.”
759Honsell. Op. Cit. s. 118. 760
Söz konusu metinde sözü edilen def‟i, exceptio doli olup, burada exceptio doli‟nin borçlu olmayanın ödenmesinin talep edilmesi hâlinde, kefile verilmiĢ olan bir imkân olarak ele alındığı görülmektedir. Öte yandan, bu imkânı kullanmaması hâlinde, kefile asıl borçluya karĢı actio mandati açma Ģansı da verilmiĢ olup, bu hâlde ise, kefilin ignorans olması yani paranın ödenmesinin gerekmediğini bilmemesi gerekmiĢtir. Bu durum ise, esasında sübjektif anlamıyla bona fides‟i iĢaret etmekte ve exceptio doli‟nin, objektif bona fides ile beraber sübjektif bona fides‟in de dikkate dikkate alınmasını sağlamıĢ olduğunu göstermektedir.
Roma hukukunda exceptio doli‟nin formula‟sı: “Si in ea re nihil dolo malo Auli
Agerii factum sit neque fiat..”761 “Eğer, hiçbir Ģey davacının kötüniyeti ile yapılmadıysa..” biçimindedir.762
Buna göre, tarafların dava esnasında bona fides‟e aykırı düĢen her davranıĢı, exceptio doli ile karĢılaĢmıĢtır.763
Bu davranıĢlar, hileli hareketleri ifade eden negotia turpia olarak da adlandırılmıĢ olup, çoklukla contra
bonos mores (ahlaka aykırı) sayılmıĢtır.764 Örneğin, bir dar hukuk sözleĢmesi olan
stipulatio kapsamında, taraflardan biri, hukuki iĢlemin içeriğinde hile barındırması
sebebiyle dahi bu savunma aracını ileri sürebilmiĢtir. Bu açıdan kimi zaman bir haksız fiil olarak dolus olmasa da, exceptio doli söz konusu olabilmiĢtir. Bu durum, davranıĢın içeriğinde bizatihi dolus barındırması yani “res ipse in se dolum habet” biçiminde açıklanmaktadır.765
D.45.1.36 uyarınca da, dolus ex re ipsa kurumundan bahsedilmiĢtir. Buna göre:
761Zimmermann. Op. Cit. s. 667. 762
Gai.Ins.4.119, Honsell. Op. Cit. s. 174, Monier. Tome II. s. 69, Lenel, O.:Das Edictum Perpetuum, Leipzig: Verlag von Bernhard Tauchnitz, 3. verbesserte Auflage, 1927, s. 512.
763Lenel. Op. Cit. s. 668.
764Hausmaninger ve Selb. Op. Cit. s. 234. 765
“Si quis, cum aliter eum convenisset obligari, aliter per
machinationem obligatus est, erit quidem suptilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest: quia enim per dolum obligatus est, competit ei exceptio. idem est et si nullus dolus intercessit stipulantis, sed ipsa res in se dolum habet: cum enim quis petat ex ea stipulatione, hoc ipso dolo facit, quod petit”
“Eğer bir kimse, bir Ģekilde bağlanmayı kabul etmiĢ ve hileli bir biçimde baĢka bir bağ ile bağlanmıĢa; hukukun katı yapısı altında sorumlu olacaktır. Ancak hile çerçevesinde bir def‟iye sahip olabilir; çünkü hile nedeniyle sorumlu olanlara da exceptio verilir. Aynı kural,
stipulator tarafından hiçbir hileye baĢvurulmamıĢ olması hâlinde de,
dava konusunun kendisi hileli ise, geçerlidir. Böylesi bir stipulatio‟ya dayanarak dava açan, dava açmakla hileye baĢvurmaktadır.”
Ortaçağ hukukçuları, bu metinden yola çıkarak söz konusu Roma hukuku kuralını tüm hukuki iĢlemlere uygulamıĢ ve aldatmayı genellikle dolus ex re ipsa olarak algılamıĢlardır.766
Bir diğer deyiĢle, sözleĢme iyiniyet sözleĢmesi değil de, dar hukuk sözleĢmesi olsa dahi, aynı hukuki çareyi tanıyacakları kuralını kabul etmiĢlerdir.
Dolus ex re ipsa esasında yeni bir kurum olmayıp; bona fides‟in, kiĢileri hile ya da
haksız dezavantajlardan koruyucu etkisine iĢaret etmiĢtir.767
Görüldüğü üzere dolus, Roma hukukunda bona fides‟in tam olarak karĢıtı olarak ele alınmıĢtır.768 Keza,
766Gordley, J.:The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, Oxford:
1993, (Modern Contract), s. 66.
767
Ibid., s. 102.
768ÇağdaĢ borçlar hukukunda da, kastın varlığı hâlinde, sorumsuzluk anlaĢmasının geçersiz olacağı
kabul edilmektedir. Kanımızca, bu düzenlemenin sebebi de bona fides ilkesi ve dolus kavramının, bona fides ilkesinin zıttı oluĢudur. Bu durum, Türk-Ġsviçre hukukunda TBK 115/I uyarınca düzenlenmektedir.
Paulus‟a göre de, “fides bona contraria est fraudi et dolo.” “bona fides, hile ve
aldatmanın karĢısındadır.”769
Dolus ex re ipsa kavramı, aĢırı yararlanma kurumunun da kökenini teĢkil etmektedir. Bir diğer düĢünceye göre ise, bu kavram sözleĢmede açıkça kararlaĢtırılmayan yükümlülüklerin yerine getirilmesinin de sebebini
oluĢturur.770
Bu hâlde, dolus ex re ipsa‟dan kaçınmak adına, sözleĢmede açıkça yer almayan yükümlülüklerin üstlenilmesi söz konusudur. Öte yandan, bu kurallar Roma hukukunun teknik detayları ile çeliĢmiĢ olup, klasik Roma hukukunda exceptio doli, dar hukuk sözleĢmeleri bakımından sadece savunma araçları arasında özel olarak sunulması hâlinde dikkate alınmıĢtır.771
Roma hukukunda sadakat erdemine verilen önemin sonucu olarak, communis malitia (karĢılıklı kötülük) hâlinde exceptio doli‟ye karĢı replicatio doli ileri sürme imkânı dahi verilmemiĢtir.772
Örneğin, Ulpianus‟a ait 44.4.4.13 metin uyarınca:
“Marcellus ait adversus doli exceptionem non dari replicationem doli. Labeo quoque in eadem opinione est: ait enim iniquum esse communem malitiam petitori quidem praemio esse, ei vero, cum quo ageretur, poenae esse, cum longe aequum sit ex eo, quod perfide gestum est, actorem nihil consequi.”
“Marcellus der ki, exceptio doli‟ye karĢı, replicatio doli ileri sürülemez. Labeo da aynı fikirdedir: O der ki, karĢılıklı kötülüğün davacıya ödül gibi sunulurken, davalıya karĢı ceza niteliği taĢıması
769D.17.2.3.3, Palma. Op. Cit. s. 32. 770Gordley. Medieval Law. s. 114. 771Ibid., s. 101.
772
hakkaniyete aykırıdır. Davacının hainlikle gerçekleĢtirilen bir eylem sonucunda hiçbir Ģey elde edememesi ise hakkaniyete uygundur.”
Exceptio doli‟nin kökeni tartıĢmalıdır. Öte yandan def‟inin ortaya çıkıĢını, C. Aquilius Gallus‟un actio de dolo‟yu773 yaratması ile iliĢkilendirenler mevcuttur.774
Cicero‟nun De Officiis‟inin 3.60. paragrafı uyarınca:
“tomachari Canius, sed quid faceret? Nondum enim C. Aquilius,
collega et familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas; in quibus ipsis, cum ex eo quaereretur, quid esset dolus malus, respondebat, cum esset aliud simulatum, aliud actum. Hoc quidem sane luculente, ut ab homine perito definiendi. Ergo et Pythius et omnes aliud agentes, aliud simulantes perfidi, improbi, malitiosi. Nullum igitur eorum factum potest utile esse, cum sit tot vitiis inquinatum.”
“Canius çok kızgındı, ama ne yapabilirdi ki? MeslektaĢım ve dostum
Gaius Aquilius henüz suç teĢkil eden aldatmanın tanımını
oluĢturmamıĢtı. Suç teĢkil eden aldatma ile ne demek istediği
773Dolus‟un varlığı hâlinde, praetor‟lar exceptio doli‟den önce, bir yıllık hak düĢürücü süreye bağlı
olan bir ceza davasını ifade eden actio de dolo‟yu tanımıĢlardır. Bu davadan dolayı mahkûm olanlar ise, infamia ile cezalandırılmıĢ olup, bu da, dolus fiillerinin bona fides‟e aykırılığının altını çizmektedir. Jörs, Kunkel ve Wenger. Op. Cit. s. 260, Honsell. Op. Cit. s. 173-174, Kaser, Knütel ve Lohsse. Op. Cit. s. 72, Arangio-Ruiz. Op. Cit. s. 103, Talamanca, M.:Istituzioni di Diritto Romano,Milano: Giuffrè, 2001, (Diritto Romano), s. 125.
774D.4.3.28, Actio de dolo ceza davası karakterli olduğundan mirasçılara geçmemiĢ; ancak,
praetor‟lar, aldatılanların mirasçılarına, bir sebepsiz zenginleĢme davası olan conditio ob turpem causam ya da actio in factum tanıyabilmiĢlerdir. Monier. Tome II. s. 72, Kupisch, B.:Exceptio Doli Generalis und Iudicium Bonae Fidei zur Frage der Inhärenz bei Verträgen nach Treu und Glauben, (ed. Baums, T., Wertenbruch, J.) Festschrift für Ulrich Huber zum 70. Geburtstag, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, s. 401-423, s. 402.
sorulduğunda; “bir Ģeyi yapar gibi gözükürken baĢka bir Ģeyi yapmak” diye cevap verirdi. Bu, bir kiĢinin, onun uzmanından bekleyeceği, son derece isabetli bir tanımdır. Bu nedenle Pythius ve bir Ģekilde
davranırken aslında baĢka bir Ģekilde davranır gibi yapanların hepsi sadakatsiz; dürüstlükten uzak; ilkesiz ve haindirler. Bu kiĢilerin hiçbir davranıĢı, yaptıkları pek çok kusurla lekelenmiĢ olduğundan yararlı olamaz.”
Exceptio doli, Cicero‟ya göre bir hukuki iĢlemin bona fides‟e göre geçerli olup
olmadığını ölçme iĢlevine de sahip olmuĢtur. Cicero‟nun, bona fides‟in karĢıtının hileli davranıĢlar olduğunu açıklaması, bona fides‟in etik yapısını açıkça ortaya koymaktadır. Keza, Digesta metinlerinde de dolus ile bona fides‟in antitez olarak değerlendirildiğinin kanıtları mevcuttur.775
Roma hukukunda, yargıçlar her zaman zımni olarak davacının iddiasının ya da davasının dolus içerip içermediğini kontrol etmiĢtir. Sonraki dönemlerde stricti iuris davalarda dahi, exceptio doli adeta bona fidei iudicia kapsamındaymıĢcasına ele alınmıĢtır.776
Öte yandan, exceptio doli, bu davaların formula‟larını certa hale getirmediği gibi; plus petitio yasağını da ortadan kaldırmamıĢtır.777