Roma hukukunun amacı her zaman toplam faydanın maksimize edilmesi olmuĢ; öte yandan, aynı zamanda hukuk kurallarının ya da varılan hukuki yargıların genel bir adalet duygusuna uygun olması da istenmiĢtir. Adaletin sağlanması için gereken ölçüt ise, somut olay adaletini sağlayan hakkaniyet kavramıdır. Aequitatis ratio, Roma hukukunda adalet duygusu olarak dıĢ dünyaya yansımıĢtır.241
Zira, Roma hukukundan günümüze gelen “summum ius summa iniuria”242 düĢüncesine göre,
katı ve Ģekilci hukuk kurallarının tüm somut olaylara aynı biçimde uygulanması, adaletten çok adaletsizlik yaratmaya yarayacaktır.243
Bu nedenle hukuku uygulayan makamın, bu kuralları somut olay koĢullarını dikkate alarak uygulaması adaletin sağlanmasına hizmet edecektir.244
Bona fides ile aequitas öğretide birbirine çok yakın kavramlar olarak değerlendirilmekte olup, hakkaniyet kavramının sınırlayıcı bir iĢlevi olduğu düĢünülmektedir. Bona fides ise hakkaniyetin sağlanmasında yol gösterici bir nitelik taĢımakta ve gerek Roma hukuku, gerekse çağdaĢ hukuklarda hakkaniyet ile fonksiyonel açıdan bağlantılı görülmektedir
Aequitas kavramı, Türk hukuk literatüründe “hakkaniyet” ya da “nasafet” sözcükleri
ile ifade edilir.245 Aequitas sözcüğü etimolojik olarak incelendiğinde, bu sözcüğün Latince eĢitlik ve düzlüğü ifade eden “aequus-a-um” sözcüğünden türemiĢ olduğu görülmektedir. Dahası, aequitas kavramının etimolojik kökeninin Sanskritçe ve Yunanca‟ya dayandığı ve Sanskritçe bir ya da tek anlamına gelen aikya ile Yunanca
241Di Marzo. Op. Cit. s. 23.
242Bkz. Cicero. De Officiis. 1. 33, Honsell. Op. Cit. s. 11. 243
Buckland, W. W.:A Text Book of Roman Law: From Augustus to Justinans,Cambridge: Cambridge University Press, 1950, (Roman Law), s. 55.
244von Lübtow. Op. Cit. s. 473.
245Gürten, K.:Roma Hukukunda Hakkaniyet (Aequitas), Ankara: Adalet Yayınevi, 2008,
uygun, eĢit, olası anlamına gelen eíkós sözcüğüyle bağlantılı olduğu bilinmektedir.246
Yunanca epiekieia kavramı da buradan gelmektedir. Bu etimolojik inceleme sonucunda, aequitas sözcüğünün özünde eĢitliği ifade ettiği sonucuna varılabilir. Nitekim, bu veri kavramın doğasıyla ilgili önemli ipuçları da vermektedir. Zira hakkaniyet, hukukun kiĢilere eĢit Ģekilde koruma sağlamasına hizmet eden önemli bir olgudur. Ġngiliz hukukunda mevcut olan “eĢitlik hakkaniyettir” deyiĢi de bu yargıyı doğrular niteliktedir.247
Buna göre, hakkaniyetin hukuk kurallarının konuluĢ aĢamasında, somut olayların bazı Ģart ve özelliklerinin önceden bilinememesi nedeniyle ortaya çıkacak olan sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla benimsenen bir kavram olduğu söylenebilir. Toplumsal geliĢmeler ve değiĢimler, hukuk kurallarının ilk anlarında öngörülemeyen bazı değer ve etkilere sahip olmasına neden olabilmektedir. Bu hâlde, karar
mekanizmalarının yalnızca dönemin pozitif hukukuna dâhil olan kurallara dayanarak iĢlemesi adalete aykırı sonuçlar doğurabilecektir. Karar verirken, hukukun genel amacı ve kuralların özündeki anlamlar değerlendirilmelidir. Bu çerçevede hakkaniyet kavramının özellikle hukukun uygulanması bakımından önem taĢıdığı göze
çarpmaktadır.
Nitekim, Aristoteles de adalet ve epieikeia kavramlarına çok önem atfetmiĢ olup,
epieikeia‟yı ağırlıklı olarak üstün tutmuĢtur. Aristoteles, epieikeia‟yı adil olana tercih
etmiĢ ve zaten hakkaniyetli olanın adaleti içinde barındırdığını belirtmiĢtir.
Aristoteles‟e göre epieikeia kavramı, kanun hükümlerinin içerisinde doğası gereği
bulunan muğlaklık ve soyutluğun getirdiği sakıncaları ortadan kaldıran ve tarafların
246Tella. Op. Cit. s. 22.
menfaatlerini dengeleyen bir iĢleve sahip olmuĢtur. Bu kavram ile ulaĢılmaya çalıĢılan, adeta yargıcın tüm çevresel faktörleri öngörüp değerlendirmesini ona göre yapabilseydi varacağı sonuçtur.248
Bu anlamda, epieikeia kavramının Antik Yunan adalet sisteminin kusurlarını giderici bir fonksiyona sahip olduğu söylenebilmektedir.
Cicero ise aequitas kavramını, kimi zaman adil, doğru, haklı anlamına gelen iustum;
kimi zaman ise doğruluk, fazilet, erdem anlamına gelen rectum kavramları ile paralel olarak kullanmıĢtır.249
Digesta‟da yer alan ve Celsus‟a ait olan bir ifadeye göre ise
“ius est ars boni et aequi”250
yani “hukuk iyiyi ve hakkaniyetli olanı bulma
sanatıdır.”251
Bu anlamda, ius civile‟nin düzeltilmeye muhtaç olduğu hâllerde karĢımıza çıkan aequitas ile bonum et aequum kavramları, aslında eĢ değer olarak değerlendirilebilmektedir.252
Keza, öğretide de bu kavramların birbirinin soyundan geldiği konusunda Ģüphe yoktur.253
Ġnsanoğlunun somut olaylar bakımından hakkaniyete ulaĢma çabası çağlar boyunca devam etmiĢ olup, günümüzde de hâlen sürmektedir. Hukukun genel amacının iyiye ve hakkaniyetli olana ulaĢmak olduğu görülmektedir. Hakkaniyeti sağlamak adına hâkimin ihtiyaç duyabileceği en faydalı kılavuzlardan bir tanesi, bona fides ilkesidir. 254
248Bkz. Aristoteles. Ethika Nicomachea.1l37b. 249Gürten. Hakkaniyet. s. 59.
250
D.1.1.1 pr., Honsell. Op. Cit. s. 19.
251Öte yandan, burada bahis konusu “ars” sözcüğü günümüz anlamında sanat değil, Yunanca
“techne” olarak ifade edilen beceri anlamında kullanılmıĢtır. Zira, bu değerler kullanılarak verilen kararlar iyi ve hakkaniyetli kararlar olup, neticede adaleti sağlamaktadırlar. Hausmaninger ve Selb. Op. Cit. s. 28, Villey. Droit Romain. s. 48, Pringsheim, F.:Bonum et Aequum, ZSS, Romantische Abteilung, C. 52, Yıl:1932, s. 78-155, (Bonum et Aequum) s. 84, Koçhisarlıoğlu, C., Söğütlü Erişgin, Ö.:Roma Özel Hukuku Uygulamaları, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2016, s. 10.
252Schermaier. Contract Law. s. 87, von Lübtow. Loc. Cit. 253
Busnelli, F.D.:Note in Tema Di Buona Fede ed Equità, (ed. Burdese, A., Garofalo, L.) “Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell'Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese”, Padova, Venezia, Treviso, 14-15-16 giugno 2001, Vol. 1, Padova: CEDAM, 2003, s. 225-257, s. 226, Pringsheim. Op. Cit. s. 79.
254
Gaius‟un Institutiones‟inde bulunan belirli metinler bakımından, “ex aequo et bono”
ile “bona fides” kurumlarının aynı anlama gelip gelmediği tartıĢılmaktadır. Gai. Ins. 3.137 metni uyarınca:
“Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur.”
“Bunun gibi, bu sözleĢmelerde taraflar karĢılıklı olarak
sorumludur. Zira, her birisi diğerine hakkaniyetin gereklerini ifa etmekle yükümlüdür; öte yandan, sözlü borçlar bakımından bir taraf sözleri söylerken diğeri kabul eder ve bir taraf böylelikle bir borç yaratırken diğeri yükümlülük altına girer.”
Bu metin ile beraber Gaius‟un Institutiones‟indeki diğer metinler incelendiğinde, aslında hakkaniyetin gereklerinden kastın bona fides‟in gerekleri olduğu
görülmektedir.255
Nitekim, ifanın ölçütünü belirleyen husus, hakkaniyet değil bona
fides‟tir. Öte taraftan, bona fides‟e uygun ifa ile de, hakkaniyetin sağlanmasına
hizmet edilmektedir. Bu metin, Roma hukukunda bona fides ile aequitas‟ın aynı anlamda kullanılacak denli iliĢkili bulunduğunun bir göstergesidir.256
Keza, bonum et
aequum ifadesindeki bonum sözcüğü de bona fides‟e iĢaret etmektedir.257
255Gai. Ins. 3.155.
256Sansón Rodriguez, M.V.:La Buena Fe en el Ejercicio de los Derechos y en en Complimiento de
los Obligaciones desde La Perspectiva Del Derecho Privado Romano, (ed. Burdese, A., Garofalo, L.) “Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell'Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese”, Padova, Venezia, Treviso, 14-15-16 giugno 2001, Vol. 3, Padova: CEDAM, 2003, s. 293-258, s. 299.
257
Roma hukukunda hakkaniyet kavramı yer ve zamana bağlı olarak farklı anlamlara gelebilmiĢ olup, uygulamadaki önemi ise her zaman yüksek olmuĢtur. Aequitas, içerisinde iki basit anlamı barındırmaktadır. Bunlardan ilki, fides yani söze bağlılık iken; ikincisi ise belirli davranıĢ standartlarına uymayı ifade etmektedir.258 Ius civile döneminin formalist ve katı olan örf-adet ve hukuk kurallarından oluĢması, özellikle klasik Roma hukuku kurallarının ötesinde olan bir olguya olan ihtiyacı artırmıĢtır. Dolayısıyla, pozitif hukukun ötesinde, kiĢilerin gerçek anlamda adalet kavramına mümkün olduğunca yakınlaĢmasını sağlayacak ayrı bir kriter olan hakkaniyet hızla geliĢmiĢ ve Roma hukukunun temel kavramlarından biri hâline gelerek, günümüz hukukundaki yerini de sağlamlaĢtırmıĢtır. Hakkaniyet, bu noktada pozitif hukuka dönüĢmüĢ olmasa dahi, sosyal bilincin taleplerine cevap vererek; hukukun yaratılmasında, yorumlanmasında ve değiĢtirilmesinde rol oynayacak bir kavram durumuna gelmiĢtir.259
Bununla beraber, klasik dönem incelendiğinde, ius civile‟nin Roma vatandaĢlarına özgü kurallar içerdiği de göze çarpmaktadır. Öte yandan, cumhuriyet döneminin sonlarına doğru Roma‟da ilkçağların olağan civitas sınırları aĢılmıĢ, yabancı kavimlerle olan iliĢkiler geniĢlemiĢtir. Ayrıca, sosyal ve ekonomik hayatta ticaretin yeri de oldukça fazlalaĢmıĢtır. Bu yapısal dönüĢüm, ius civile‟nin yetersiz kalmasına neden olmuĢ, kavimler hukukunu ifade eden ius gentium ortaya çıkmıĢ ve özellikle
aequitas kavramına olan ihtiyacı ve bu kavramın uygulamasını artırmıĢtır.260 Bu
258Schermaier. Contract Law. s. 88. 259Tella. Op. Cit. s. 24.
260Karadeniz Çelebican. Roma Hukuku. s. 91 vd., Emiroğlu, H.:Ius Gentium (Kavimler Hukuku),
devire dek kamu hukuku ile karıĢmıĢ görünen özel hukukun da kendine özgü temeller üzerine kurulmaya baĢlanması bu zamana denk gelmektedir.261
M.S. 2. yüzyıl sonlarında ise, Roma yurttaĢları arasındaki hukuki uyuĢmazlıkları çözen praetor urbanus (Ģehir praetor‟u) tarafından karara bağlanan uyuĢmazlıklar bakımından da ius gentium kökenli aequitas‟ın gözetilmesi hukuki bir devrim niteliğindedir.262
Zira, hukuk kurallarının somut olayların özelliklerine göre
yorumlanarak uygulanması ihtiyacı vatandaĢ olan ya da olmayan her birey için söz konusu olmuĢtur. Bu hâlde praetor, adeta hakkaniyetin bir temsilcisi hâline
dönüĢmüĢtür. Roma hukukunda hakkaniyetin sağlanması için baĢvurulan yegâne ilke ise bona fides olmuĢtur. Keza, bonum et aequum ifadesinde yer alan bonum‟un sağlanabilmesi de, praetor‟un takdir yetkisi vasıtasıyla söz konusu olmuĢtur.263
Roma hukukunda yer alan aequitas kavramının, hukukun eĢitlikçiliğine de hizmet ettiği de görülebilir. Nitekim, eĢitlik, hakkaniyet ilkesinin geliĢimindeki en büyük etkenlerden biri olup, adaletin göstergeleri arasında değerlendirilmektedir.
Özellikle klasik dönemde kendisini gösteren Sabinianus ve Proculianus okulları arasındaki fikir ayrılıkları, hakkaniyet kavramı üzerinde de yoğunlaĢmıĢtır.
Proculianus okulu, lafzi yorumun önemini kabul etmiĢ ve hukuk kurallarını bu
anlayıĢa göre uygulamanın gereğini savunmuĢtur. Sabinianus okulu ise, Proculianus okulunun aksine, kanunları katı lafızlarının çok ötesinde yorumlamıĢtır. Bu açıdan, iki okul da çalıĢmalarının büyük bir kısmını hakkaniyet arayıĢına ayırmıĢ olsalar da; ilkenin kavramsal olarak geliĢmesi bakımından Sabiniani‟nin çalıĢmaları oldukça
261Gürten. Hakkaniyet. s. 49. 262Busnelli. Loc. Cit.
263
önem taĢımaktadır.264
Yine, Roma‟da praetor‟ların yanı sıra iurisprudentia yani hukuk bilimi de, aequitas olgusunu anlamaya ve hukuk düzenine yerleĢtirmeye çalıĢmıĢtır.265
Bu noktada, özellikle bona fides; animus (hukukun ruhu); utilitas (fayda) ve honestas (dürüstlük) ilkeleri, hakkaniyet kavramından türemiĢ olan ilkeler olarak temel
alınmıĢtır.266
Keza, Ulpianus‟a göre hukuk “ex boni et aequi scientia” yani “iyilik ve hakkaniyet bilimi” olarak açıklanmıĢtır.267
Tüm bu bilgiler ıĢığında, bona fides olgusunun hakkaniyet kavramından türediği ve somut olay bakımından adalete ulaĢma çabasına hizmet ettiği sonucuna varılmaktadır. Bona fides ilkesinin bu iĢlevi ise, çağdaĢ hukuk düzenlerine büyük ölçüde yansımıĢtır.
Buna karĢılık, Pringsheim‟a göre aequitas ve bona fides arasında doğrudan bir iliĢki yoktur. Buna göre aequitas, hukukun eleĢtirilmesi ve yorumlanması için bir araç olarak sadece geçmiĢ hukuklar ve gelecek hukuklar arasında bağlantı sağlar.268 Öte yandan, bu iĢlevlerin gerçekleĢmesi için de alt mekanizmalara ihtiyaç olup,
bunlardan en önemlisi bona fides‟tir. Bona fides ile aequitas arasındaki iliĢki Digesta metinlerinde de açıkça göze çarpmaktadır. Tryphonus‟a ait bir metinde, “bona fides
quae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat” yani “sözleĢmelerde
dikkate alınması gereken bona fides, hakkaniyetin en yüksek ölçüsünün mevcudiyetini gerektirir” denilerek, bu iliĢki gözler önüne serilmektedir.269
Buna
264Pringsheim. Bonum et Aequum. s. 94.
265Iurisprudentia, hakkaniyet ve adalete uygun olduğu müddetçe uygulanması gereken haklı ve
haksızın bilgisi olarak tanımlanmaktadır. Umur. Lügat. s. 99, Monier. Tome I. s. 91, von Lübtow. Op. Cit. s. 462.
266
Tella. Op. Cit. s. 29.
267D.1.1.10.2.
268Pringsheim, F.:Aequitas und Bona Fides, Milano: Pubblicazioni della Università Cattolica del
Sacre Cuore, 2. Serie, Vol. 33, 1931, (Bona Fides), s. 194.
269
göre, aequitas menfaatlerin dengelenmesini ifade etmekte; bona fides ise, buna denk tutulmaktadır.270
Postglassator‟lardan Baldus da “bona fides aequitatem desiderat” yani “bona fides hakkaniyeti gerektirir” diyerek, bu düĢünceyi devam ettirmiĢtir.271 Öğretide, Baldus‟un da aequitas ile bona fides‟i aynı anlamda kullandığı ileri sürülmektedir.272
Aslında bona fides kurumu, aequitas kavramı tarafından içselleĢtirilmiĢtir. Roma hukukunun post-klasik dönemi bakımından da, aequitas kavramı farklı bir öneme sahip olmuĢtur. Klasik hukuk dönemi sonundan itibaren bona fides, yerini dereceli olarak aequitas naturalis (doğal hakkaniyet)‟e bırakmıĢtır.273 Bu durumun pek çok sebebi olduğu düĢünülebilse de, kuĢkusuz aralarında en önemlisi bona fides
kavramının formula usulü ile sıkı sıkıya bağlı oluĢudur. Formula usulü
kullanılmamaya baĢlandıktan itibaren, bona fides kurumu da diğer etik ilkelerle bir rekabete girmiĢtir.274
Keza, çağdaĢ hukukta da bona fides‟in aequitas‟ı içerisine aldığı ve objektifleĢtirdiği kabul edilmektedir.275
Bu anlamda, aequitas ve bona fides‟in, özellikle boni mores (iyi ahlak) kavramı ile iliĢkilendirildiği görülmektedir.276
Özellikle, bu dönemde Hristiyanlık‟ın Roma üzerindeki etkisi hakkaniyet kavramı üzerinde de yoğunlaĢmıĢtır. Bu nedenle, hakkaniyet çoğunlukla humanitas (insaniyet), benignitas (iyilik), pietas (dindarlık)
270Busnelli. Loc. Cit. 271Horn. Op. Cit. s.103. 272Busnelli. Op. Cit. s. 227. 273
Waldstein. Op. Cit. s. 75.
274Schermaier. Contract Law. s. 89.
275Wolf, M. ve Neuner, J.: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München: C. H. Beck, 10.
Auflage, 2012, s. 232, Busnelli. Op. Cit. s. 230.
276
ya da clementia (merhamet) gibi kavramlarla bir tutulmuĢtur.277 Bu kavramların türetilmesinde, doğalcı ve kozmolojik metafizik odaklı insan anlayıĢına karĢı Hristiyan antropolojisi ile oluĢan yeni insan anlayıĢının etkili olduğu
savunulmaktadır.278
Esasında aequitas, humanitas ya da benignitas gibi ilkeler bona fides‟e göre daha kapsamlı ve esnek olarak değerlendirilebilirler. Taraflar arası sadakat ile fair dealing yani “dürüst iĢ yapma”279
kavramlarını barındıran bona fides ise Ģekillendirdiği hukuki kurumlar ve doğurduğu yavru kurallar ile Kıt‟a Avrupası medeni hukukuna miras kalmıĢtır.280
Görüldüğü üzere, hakkaniyetin “iyilik”; “dürüstlük”; “iyiniyet” kavramlarını barındıran bona fides ile olan iliĢkisi, dinin etkisiyle de kuvvetlenmiĢtir.
Öte yandan, klasik sonrası dönemde Hristiyanlık‟ın yaygınlaĢması ile birlikte
hakkaniyet kavramına yüklenen yeni anlamlar ile aequitas‟ın zayıf tarafın korunması adına katı kurallarda değiĢiklik yapma iĢlevi de belirginleĢmiĢtir. Roma hukukunun geç dönemlerinde, her ne kadar anlayıĢ farklılıkları olsa da, aequitas kavramı önemini korumuĢtur. Iustinianus döneminde Roma hukukunun düzenlenmesi ve kodifikasyonu amacıyla Corpus Iuris Civilis‟in oluĢturulması ise, Roma‟da yer alan hakkaniyet anlayıĢının açıkça ortaya konması bakımından önem taĢımaktadır.
277Bu durum, özellikle Roma‟daki hukukçu sınıfı ifade eden prudentes‟in çalıĢmalarıyla ortaya
çıkmıĢtır. Buckland. Roman Law, s. 55, Karagöz. Op. Cit. s. 70, von Lübtow. Op. Cit. s. 483, Palma, A.:Violazione del Criterio Della Buona Fede E Risarcibilità del Danno Conseguente: Brevi Profili Comparatistici,(ed. Burdese, A., Garofalo, L.) “Il Ruolo della Buona Fede Oggettiva nell'Esperienza Giuridica Storica e Contemporanea atti del Convegno Internazionale di Studi in Onore di Alberto Burdese”, Padova, Venezia, Treviso, 14-15-16 giugno 2001, Vol. 2, Padova: CEDAM, 2003, s. 27-49, s. 28.
278Tella. Op. Cit. s. 31.
279Fair dealing kavramı, Oğuz tarafından “dürüst davranma” olarak çevrilmektedir. Bu ifadenin
“dürüst iĢ yapma” Ģeklinde anlaĢılması da mümkündür. Ġtalyanca correttezza olarak adlandırılan kavram, hem Türk Medeni Kanunu (TMK) madde 2 anlamında dürüstlük kuralını; hem de dürüst davranma yükümlülüğünü içermektedir. Öte yandan, bona fides‟in tüm bu kavramları karĢılayan genel bir ilke olduğu savunulmaktadır. Bu nedenle, çalıĢmada bu teknik kavramların üst baĢlığı olarak, Latince “bona fides” kullanılmaktadır. Oğuz. Unidroit. s. 11.
280
Nitekim, ius aequum‟un birincil hukuk kaynağı olarak kabul edildiği bu dönemde,
bona fides bir standart olarak belirlenmiĢ olup, bu standardın temelini ise aequitas
oluĢturmuĢtur.281
Ortaçağda hakkaniyet ve bona fides kavramları birlikte düĢünülmüĢ olup, bu durum özellikle uluslararası ticaret hukukunu ifade eden lex mercatoria‟nın tarihsel ve modern geliĢiminde büyük rol oynamıĢtır.282
Bununla beraber, Kanonik hukuktaki hakkaniyet algısını ifade eden aequitas canonica, bona fides‟in düzeltici iĢlevini üstlenmiĢtir.283
Ortaçağ hukukçusu Aquinas da, hakkaniyeti Aristoteles‟in epiekeia kavramı olarak kullanmıĢtır. Kanunlar genel hatlarıyla hazırlanmıĢ olup, somut olayda kanun koyucu durumu öngörebilseydi, o kuralın uygulanmasını tercih etmeyeceği Ģartlar ortaya çıkabilmiĢtir. Bu anlamda, Aquinas‟a göre aequitas kavramı somut olayda böylesi bir kuralın uygulanmamasını ifade etmiĢtir.284
Baldus da hakkaniyet kavramına iki farklı anlam yüklemiĢtir. Bunlardan ilki, aequitas in
specie yani özel hakkaniyet olup, Aristoteles ile Aquinas‟ın anlayıĢına paralel olarak
Ģartların gerektirmesi hâlinde kanundan sapabilme imkânı veren olguyu
yansıtmaktadır. Buna ek olarak Baldus, aequitas in genere yani genel hakkaniyet kavramını da ele almıĢtır. Bu kavram ise, basit bir ifadeyle somut olayın Ģartları ve kanunun özünü dikkate alarak adil bir sonuca ulaĢmak anlamına gelmektedir.285
Bu açıdan düĢünüldüğünde aequitas in genere genel bir ilkeyi ifade ederken; aequitas in
specie, bu ilke ile amaçlanan sonuca ulaĢmak için izlenecek yolu ifade etmiĢtir. Bu
açıdan bona fides ise aequitas in genere ile hedeflenen amaca daha yakın görülmektedir.
281
Racine, Sautonie, Tenenbaum ve Wicker. Op. Cit. s. 154, Schermaier. Loc. Cit.
282Meyer. Op. Cit. s. 61.
283Looschelders ve Olzen. § 242, No: 13. 284Gordley. Medieval Law. s. 108. 285
Öte yandan, Baldus da bona fides‟in hakkaniyeti kapsadığını belirtmektedir. Hakkaniyet bona fides olgusunun bünyesinde yer almakta olup, salt sadakat ve salt
dolus‟un yokluğundan ayrı tutulmalıdır.286 Buna göre, bona fides‟in çeĢitli
katmanları vardır. Ġlk bakıĢta dolus‟un yokluğunu ifade eden bona fides, daha derin anlamıyla hakkaniyetin sağlanmasını da içermektedir. Keza, hakkaniyetin
uygulaması olan özel hukuk iliĢkilerinde orantılılık ilkesinin kökeni de bona
fides‟tir.287
Hakkaniyet ile bona fides arasındaki iliĢkinin tarihsel boyutu, çağdaĢ bir takım sorunların incelenmesinde de önem taĢımaktadır. Bu sorunlar, iki kavram arasındaki fonksiyonel yakınlıktan ileri gelmektedir. Alman hukukunda Codex Maximilanus
Bavaricus kapsamında Treu und Glauben (dürüstlük) kuralı, ilk olarak hakkaniyet
ilkesi olarak kabul edilmiĢtir.288
Günümüzde, Alman Medeni Kanunu Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB)‟da bona fides ve aequitas‟ın farklı kavramlar olarak ele alındığı
söylenebilse de; Treu und Glauben kuralını düzenleyen BGB § 242, hakkaniyetin sağlanmasına da hizmet etmektedir.289
Türk-Ġsviçre hukukunda290
ise, hâkimin takdir yetkisini kullanması gerektiğinde, hakkaniyete göre karar vereceği düzenlenmiĢtir.291 Mehaz ZGB ve Türk Medenî
286
Gordley. Op. Cit. s. 109.
287Merz. Art. 2, No: 375.
288Looschelders ve Olzen. § 242, No: 2. 289
Racine, Sautonie, Tenenbaum ve Wicker. Op. Cit. s. 154.
290TMK 4:“Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz
önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”
ZGB 4:“Wo das Gesetz das Gericht auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände oder auf wichtige Gründe verweist, hat es seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen.”
291743 sayılı Türk Kanunu Medenisi‟nde (MK) hakkaniyet kavramı, “hak ve nısfet” olarak anılmıĢtır.
Bir görüĢe göre, bu kavramlar farklı olup, eĢ anlamlı olarak kullanılmamakta, hak terimi takdir yetkisinin kullanılması anlamına gelirken nısfet ifadesinin ise sübjektif bir adalet duygusuna iĢaret etmektedir. Öte yandan, hâkim görüĢ ise bu iki kavramın bir bütün olarak hakkaniyet anlamına geldiğini savunmaktadır. Akipek, J ve Akıntürk, T.:Türk Medenî Hukuku I, BaĢlangıç Hükümleri,
Kanunu (TMK) 4. madde uyarınca, “kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”292
Doğruluk ve güven ilkesini ifade eden dürüstlük kuralı ile hâkimin hakkaniyete uygun olarak kullanacağı takdir yetkisi arasında da bağlantı vardır.293
Nitekim, bona fides hakların kullanılmasının ve