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O Código Civil pátrio conferiu direitos sucessórios ao nascituro.

O artigo 1.798 dispõe sobre a capacidade jurídica para suceder, estabelecendo que os nascituros figuram como legitimados à sucessão.

Diante dos avanços tecnológicos no campo da reprodução assistida, tem-se discutido na doutrina se o embrião crioconservado seria também legitimado a suceder, uma vez que se encontra concebido, geneticamente individualizado.

A análise sobre o embrião crioconservado merece estudo próprio, tendo em vista a riqueza científica do tema e a intensa discussão doutrinária que o assunto desperta. Nesse passo, frisamos que nosso estudo fixa-se à análise no ente humano que se encontra em desenvolvimento in vivo, independente da forma com a qual concretizou-se a concepção (natural ou artificial).

Feito o recorte temático, retomemos a análise do artigo 1.798 do Código Civil, segundo o qual “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

De uma só vez, o dispositivo reconhece a personalidade do nascituro através de dois conceitos jurídicos nele inseridos.

Primeiro atribui legitimidade ao nascituro para suceder.

Ora, legitimação (aptidão específica) para suceder pressupõe a capacidade jurídica (aptidão genérica) sucessória. Por seu turno, a capacidade jurídica pressupõe personalidade jurídica.

Ou seja, além de possuir aptidão genérica para adquirir direitos sucessórios e contrair as obrigações decorrentes (capacidade jurídica), o nascituro tem aptidão específica para adquirir os direitos sucessórios e contrair obrigações (legitimidade).

Segundo, o dispositivo, expressamente, legitima as pessoas concebidas ao direito a suceder, reconhecendo, desse modo, que os entes concebidos são pessoas.

É cristalino o reconhecimento da personalidade jurídica do nascituro. Essa conclusão, porém, não é consenso doutrinário.

204 _{VELOSO, Zeno; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Arts. 1.784 a 2.027. In: Código Civil Comentado. 8 ed.}

São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1781

205 _{Ibidem, p. 1760-1761}

206 _{FRANCA, R. Limongi. Manual de Direito Civil. 4.ed. rev. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980. p.}

144.

Para Zeno Veloso,

o conceptus (nascituro) é chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará

definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire personalidade civil ou capacidade de direito (art. 2º, primeira parte). O nascituro é um ente em formação

(spes hominis), um ser humano que ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a sucessão é ineficaz.204 _{(Grifo nosso)}

Com muito respeito, ousamos discordar.

Primeiro, o direito sucessório, em verdade, é definido e consolidado (leia-se, constituído) no momento da abertura da sucessão, uma vez que nesse preciso instante, a herança transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784, CC02).

Em comentários ao artigo 1.784, do Código Civil de 2002, Zeno Veloso ensina que:

extinguindo-se a personalidade civil, [...] abre-se a sucessão, dando-se, no mesmo

instante, a transmissão do patrimônio do de cujus. [...] Os herdeiros, por essa

previsão legal, tornam-se donos da herança ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida.205 _{(Grifos nossos)}

Acompanhamos a lição de Veloso, sendo pacífico na doutrina brasileira o entendimento de que a transmissão do patrimônio aos sucessores segue pari passu ao passamento do de cujos. Logo, não há falar em definição ou consolidação futura do direito sucessório, condicionado a nascimento com vida.

Em um segundo ponto, conexo ao primeiro, discordamos que o fato “nascer com vida” faça surgir personalidade civil ou capacidade de direito, momento em que, segundo o jurista, o direito sucessório estaria consolidado.

Ora, como legitimar (aptidão específica) uma pessoa à aquisição de um direito, sem que, antes, ela possua capacidade jurídica (aptidão genérica) para titularizá-lo? Mais: como atribuir capacidade (atributo da personalidade) a alguém sem, antes, qualificá-la com a personalidade jurídica de que é pressuposto?

Por óbvio, não se legitima, sem capacitar. De igual modo, não se capacita, sem personalizar. Nesse sentido, é a lição de Limogi França: “Quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade”.206

Maria Helena Diniz, por seu turno, afirma que

A capacidade sucessória do nascituro é excepcional, já que só sucederá se nascer com vida, havendo um estado de pendência da transmissão hereditária, recolhendo seu representante legal a herança sob condição resolutiva. O já

concebido no momento da abertura da sucessão é chamado a suceder adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se fosse nascido, porém, em estado

207 _{DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 35}

potencial, como lhe falta personalidade material, nomeia-se-lhe curador ao ventre. Se nascer será tido como se nunca tivesse existido, logo, a sucessão será ineficaz. Se nascer com vida, terá capacidade ou legitimação para suceder.207

Com o máximo respeito, temos de discordar.

A cada fragmento do ordenamento jurídico que, ostensivamente, personaliza o nascituro, é frequente o uso, por diversos juristas, de qualificações ao direito do concebido e também à própria condição do conceptus, reputando-os como “excepcional”, a fim de, com isso, negar-lhe a personalidade.

São tantos os direitos conferidos ao nascituro que mais adequado seria qualificar como excepcionais as hipóteses em que o ordenamento jurídico não lhes confere direitos.

Muitas outras considerações natalistas ou dos partidários da personalidade condicional, invariavelmente, referenciam situações que maculam a coerência o ordenamento pátrio. Como compatibilizar, por exemplo, a “pendência na transmissão hereditária”, como sugerido por Diniz, na medida em que o nascituro, conforme assinala a mesma jurista, “adquire desde logo o domínio e a posse da herança”?

A solução concepcionista, novamente, revela-se a mais adequada, porquanto mantem a coerência do ordenamento jurídico.

Diferentemente da doação de imóveis, na qual a transmissão da propriedade ocorre com o registro, a herança, seja legítima ou testamentária, é transmitida aos sucessores no preciso momento da abertura sucessória (art. 1.784, CC02).

Não há, no direito sucessório, qualquer requisito formal (tais como contrato, registro, aceitação) a ser cumprido pelo nascituro de que ele não disponha na sua condição para que se concretize a transmissão da herança. Tanto não há, que a transmissão patrimonial opera- se automaticamente, ex lege, dispensando, inclusive, o conhecimento de herdeiros quanto à morte do autor da sucessão.

Diante da transferência automática, é forçoso convir que a constituição do direito (plano da existência) opera-se desde a abertura da sucessão, estando sob sua condição resolutiva negativa, nos moldes da construção teórica de Silmara Chinelato.

Durante a o período gestacional, a eficácia não se revela plena ao nascituro. Há, por óbvio, o efeito ex lege da transmissão sucessória automática. No entanto, os efeitos somente atingem sua plenitude diante do nascimento com vida, uma vez que o quinhão do nascituro será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento (Art. 650, nCPC).

Desse modo, pela dicção do artigo 650 do novo Código de Processo Civil, entendemos que a transmissão patrimonial não autoriza os representantes do nascituro a entrar

na posse dos bens referentes ao seu quinhão hereditário, uma vez que estarão sob a posse do inventariante, a fim de aguardar o nascimento do conceptus e, com isso, verificar se o herdeiro veio à luz com ou sem vida.

Reputamos prudente a disposição da nova lei processual, uma vez que, sem descaracterizar a personalidade do nascituro, preveniu a ocorrência de prováveis confusões patrimoniais.

Assim, nascendo com vida, a condição resolutiva não se implementa, razão pela qual o direito atinge plena eficácia.

No entanto, nascendo sem vida, implementa-se a condição resolutiva, pelo que resolve-se o direito, extinguindo-o para todos os efeitos (art. 127, primeira parte, CC02).

O direito patrimonial sucessório, ao contrário da sustentação teórico-natalista, é constituído em favor do nascituro com a abertura da sucessão, como expressamente determina a legislação. A distinção observada, no cotejo entre o tratamento conferido aos nascidos e aos nascituros, restringe-se tão somente ao plano da eficácia, de modo a aguardar a plenitude dos efeitos para o momento do nascimento.

208 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 98

209 _{Ibidem, p. 220}