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O Código Civil pátrio dispõe, no artigo 542, que “a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.

O dispositivo encerra, com clareza, o reconhecimento da personalidade jurídica do nascituro, uma vez que, expressamente, lhe atribui a figura do donatário.

Prevalece, na doutrina brasileira, o entendimento de que o contrato de doação requer a manifestação de vontade do donatário para imprimir a aceitação da liberalidade, de modo a aperfeiçoar o contrato no mundo jurídico (plano da existência).

Sílvio Venosa195 ensina que “a aceitação pode ser expressa ou tácita, admitindo a lei que também seja presumida. [...] No entanto, embora presumida, a aceitação sempre se fará presente”. Segundo o jurista, quando à doação pura para absolutamente incapaz (art. 543, CC02), o silêncio manifesta aceitação (presumida) do benefício.

Nesse passo, concordamos com Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona196_{, quando} asseveram que a doação é contrato bilateral na origem, haja vista a necessária manifestação de vontade para aceitação (que pode ser tácita, expressa ou presumida), mas unilateral nos efeitos, uma vez que não se exige contraprestação do donatário. Assim, somente após a aceitação, o contrato de doação é constituído no mundo jurídico (plano da existência).

Em relação ao contrato de doação para nascituro, Flavio Tartuce, com entendimento diverso, assinala que a aceitação do representante legal encontra-se no plano de validade do contrato.197

Além disso, Tartuce assevera que

a eficácia do contrato depende do nascimento com vida do donatário, havendo uma doação condicional, segundo o entendimento majoritário.

Em outras palavras, se o donatário não nascer com vida, caduca a liberalidade, pois se trata de direito eventual, sob condição suspensiva. No entanto, se tiver um instante de vida, receberá o benefício, transmitindo-o a seus sucessores.198

199 _{GAGLIANO, Stolze Pablo. PAMPLONA FILHO, Rodoldo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral v.1.}

12 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 368

200 _{Ibidem, p. 378}

201 _{TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. v. 3. 11. ed. rev., atual.}

e ampl. São Paulo: Forense, 2016. p. 346

Quanto ao plano da existência, de nossa parte, entendemos que, embora o dispositivo apresente o vocábulo “valerá”, tal manifestação de vontade representa um elemento constitutivo do negócio jurídico199 (manifestação de vontade; agente emissor da vontade; objeto; forma), não um pressuposto de validade200 (manifestação de vontade livre e de boa-fé; agente emissor da vontade capaz e legitimado para o negócio; objeto lícito, possível e determinado/ou determinável; forma adequada).

Manifestada a aceitação pelo representante legal, reputa-se constituído o direito do nascituro. Cumpre, então, analisar pressupostos de validade do negócio jurídico: manifestação de vontade livre e de boa-fé; agente emissor da vontade capaz e legitimado para o negócio; objeto lícito, possível e determinado/ou determinável; forma adequada.

Para tanto, retome-se o conceito de doação referido no Código Civil pelo artigo 538, segundo o qual “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

Saliente-se, de início, que o dispositivo assinala uma imprecisão técnica ao dispor que a transferência da propriedade ocorre com o contrato. Em verdade, o modelo adotado pelo direito brasileiro estabelece que a transferência do domínio opera-se pela tradição, se coisa móvel (art. 1.267, caput, CC02), ou pelo registro, se imóvel (art. 1.245, CC02).

Nesse contexto, a forma do contrato de doação, a fim de verificar o cumprimento dos pressupostos de validade, será considerada adequada, de acordo com a natureza da coisa, objeto da doação, tendo em vista que as características da res impõem instrumentos específicos para a válida concretização do negócio.

Satisfeitos os demais pressupostos de validade, temos por válido o contrato de doação ao nascituro (plano de validade).

Quanto aos efeitos, ou seja, a transferência da propriedade doada, há que se observar, novamente, a natureza da res (objeto do contrato), uma vez que as suas características impõem modos específicos de transferência.

Além disso, no plano da eficácia, são analisados os elementos acidentais do negócio jurídico: o termo, a condição e o modo ou encargo.201

Discute-se na doutrina sobre a presença do elemento condição quando se trata de direito conferido ao nascituro, uma vez que a adesão a uma ou outra teoria sobre o início da personalidade jurídica tem papel determinante na abordagem do tema.

202 _{CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 199}

Entre natalistas, o contrato de doação não constitui direito à coisa, mas uma mera expectativa de direitos, de modo que o nascimento com vida atuaria como uma condição suspensiva à própria constituição do direito patrimonial.

Para os adeptos da teoria da personalidade condicional, os direitos patrimoniais da doação estariam, ao mesmo modo dos natalistas, sujeitos a condição suspensiva para surgimento do direito no mundo jurídico.

Para os juristas da escola concepcionista, o direito é constituído pelo contrato de doação, não havendo falar em condição para a constituição do direito à res doada, porquanto o contrato, aperfeiçoado, adentrou o mundo jurídico. Há, no entanto, diversidade de entendimento quanto à ocorrência dos efeitos do negócio jurídico.

Há, entre os concepcionistas, quem considere que, sob quaisquer circunstâncias da doação, os efeitos serão condicionados suspensivamente ao nascimento com vida. Ou seja, o direito encontra-se constituído e válido, mas somente ocorrerão efeitos se implementada a condição suspensiva do nascimento com vida. Nesse sentido, Tartuce.

Há, ainda, entre os concepcionistas, quem entenda que, sob quaisquer circunstâncias da doação, o direito à coisa será levado a efeito, antes do nascimento com vida. Nesse sentido, Silmara Chinelato.

Chinelato entende que a doação será levada a efeito antes do nascimento com vida, mas o direito patrimonial estaria sob condição resolutiva, na hipótese de o feto nascer sem vida. Assim, os efeitos seriam experimentados desde logo, podendo os representantes do nascituro entrar na posse da coisa doada, mas, em caso de nascimento sem vida, o direito se extingue, se resolve.202

De nossa parte, entendemos que a verificação dos efeitos da doação impõe análise conjunta, envolvendo a natureza da res (móvel ou imóvel) e do elemento acidental condição, haja vista que o efeito da doação (transferência da propriedade por tradição ou registro) poderá ou não ser condicionada, de acordo com as características da coisa doada.

Diante de nossa filiação à teoria concepcionista, entendemos que a personalidade jurídica inicia-se com a concepção, não havendo falar em condição para adquirir de direitos para os quais o nascituro já ostenta capacidade jurídica para titularizar.

Ora, pela dicção do artigo 542, do Código Civil, é cristalina a capacidade jurídica do nascituro para receber doação. Disso, não há dúvidas. O representante legal supre, por óbvio, a sua incapacidade para o exercício do ato.

203 _{CHINELATTO, Silmara Juny de Abreu. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 199}

No entanto, os efeitos da doação ao nascituro são determinados fundamentalmente pela natureza do objeto doado.

Assim, quando se tratar de doação de res, cuja transferência se concretize com a simples tradição, não há falar em efeitos apenas a partir do nascimento com vida, uma vez que não terá qualquer termo, condição ou modo a ser implementado. Nessa hipótese, havendo tradição, os representantes do nascituro entram na posse da coisa.

Logo, quanto à doação de coisa móvel, concordamos com Silmara Chinelato quanto aos imediatos efeitos da doação, de acordo com sua proposição a respeito da inversão da espécie de condição que integra o elemento acidental do negócio jurídico. Segundo a jurista, as condições resolutiva e suspensiva podem converter-se uma na outra, pois uma condição suspensiva positiva pode ser expressa sob a forma de uma condição resolutiva negativa. Assim, a condição suspensiva positiva do “nascimento com vida” pode converter-se em condição resolutiva negativa do “nascimento sem vida”.203

Com essa inversão de perspectiva, a ideia de uma condição resolutiva negativa adequa-se perfeitamente à teoria concepcionista, uma vez que o nascituro (pessoa desde a concepção) tem capacidade para titularizar o direito patrimonial e, sendo assim, experimentaria os efeitos desde a constituição do direito patrimonial, na medida em que seus representantes entrem na posse da coisa móvel. Na hipótese de nascimento sem vida, extingue-se o direito.

Entendemos, porém, que a condição resolutiva negativa seja adequada apenas na doação de coisa móvel, uma vez que, nesse caso, a tradição é suficiente para operar a transferência da propriedade e, assim, gerar os efeitos esperados do negócio jurídico. Em se tratando de doação de coisa imóvel, pensamos que o tratamento deva ser outro, em razão da solenidade exigida para a transferência da propriedade.

No caso de coisas imóveis, cuja transmissão da propriedade depende de registro cartorário, entendemos que a escritura pública somente poderá ser registrada com o nascimento com vida, tendo em vista os requisitos formais exigidos do donatário para perfeito, válido e eficaz registro cartorário, tais como: o nome, domicílio e nacionalidade (art. 176, §1º, inc. III,

item 2, da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos), assim como o estado civil, a profissão

e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou do Registro Geral da cédula de identidade (art. 176, §1º, inc. III, item 2, letra a, da LRP). Tais requisitos formais somente são constituídos com o nascimento com vida.

Dessa forma, a doação de coisas imóveis, embora aperfeiçoados os elementos constitutivos do contrato e observados os pressupostos de validade, tem sua eficácia diferida

pela condição suspensiva do nascimento com vida, uma vez que a transmissão da propriedade do imóvel somente ocorre com o registro cartorário.