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Na seara trabalhista, a proteção destinada ao nascituro e à gestante está difusa no ordenamento jurídico, podendo ser extraída das normas constitucionais (de cunho laboral), do

219 _{MALLET, Estêvão; FAVA, Marcos. Ingo Wolfgang. Comentário ao artigo Art. 7º, XVIII. In: Comentários à} Constituição do Brasil; coord. J. J. Gomes Canotilho; Gilmar F. Mendes; Ingo W. Sarlet. São Paulo: Saraiva,

2013. p. 584

220 _{Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:}

<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-244>. Acesso em: 03/11/2017.

221 _{DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2013. p. 550.

direito ordinário trabalhista, bem como dos tratados e convenções internacionais.

Diante da riqueza do assunto e da fronteira temática do presente estudo, ficaremos adstritos a breves notas sobre a tutela do nascituro que toca ao direito trabalhista.

A Constituição Federal de 1988 estabelece direitos laborais de natureza fundamental à gestante, cuja gênese fundamenta-se na proteção à vida e à saúde do nascituro.

No seu artigo 6º, dispõe sobre os direitos sociais (fundamentais) do ser humano, dos quais destacamos a proteção à maternidade e à infância. Note-se que a tutela não se restringe à mulher, mas à maternidade, agregando, assim, não apenas a gestante, mas também o nascituro e o recém-nascido.

O artigo 7º, da Constituição Federal, estabelece no inciso XVIII que a gestante tem direito à licença para afastar-se do trabalho, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

Estêvão Mallet e Marcos Fava, em comentários ao dispositivo, observam que “a licença à gestante insere-se no ordenamento pátrio há décadas, representando importante meio de proteção não só da mãe trabalhadora, mas, e talvez principalmente, do nascituro...”.219

Sob a disciplina de lei complementar a ser editada, a relação de emprego será protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, CF88). Porém, enquanto não promulgada a LC, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, “b”, ADCT, CF88).

A partir da confirmação do estado gravídico, será conferida estabilidade provisória à gestante, ainda ocorra no curso do aviso prévio (art. 391-A, CLT). O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (Súmula nº 244, I, TST).220

Maurício Godinho Delgado observa que

essa garantia, dotada de força constitucional, ultrapassa o âmbito do interesse estrito da empregada grávida, por ter manifestos fins de saúde e assistência social não somente com respeito à própria mãe trabalhadora como também em face de sua gestação e da criança recém-nascida.

Havendo, desse modo, evidente interesse público com vista às proteções à mãe trabalhadora, sua gestação e parto, além do período inicial da maternidade, interesse público que se estende à criança nascitura.221 _{(Grifo nosso)}

222 _{DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2013. p. 654.

O interesse público, assim entendemos, diz respeito ao próprio interesse existencial da sociedade, cujo fundamento, alicerce basilar, é a família. Proteger a maternidade, a gestante e o nascituro significa proteger a família e, nesse passo, a própria sociedade.

A garantia, mesmo provisória, atende a circunstância de relevantíssima importância para o nascituro, uma vez que o salário tem natureza alimentícia e visa, principalmente, assegurar a dignidade da pessoa humana e de sua família, no que tange ao cumprimento das necessidades básicas, essenciais, à maternidade.222

O artigo 394-A da Consolidação das Leis Trabalhistas, alterado em julho de 2017 pela Lei nº 13.467/17, dispõe sobre o afastamento de gestantes e lactantes do trabalho de natureza insalubres. A redação anterior não continha ressalvas ao afastamento do trabalho insalubre, bastando a configuração de insalubridade da atividade para que a norma irradiasse seus efeitos protetivos à gestante, ao nascituro, à lactante, ao recém-nascido e à criança lactente. A redação anterior do artigo assim estabelecia: “a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”.

Quanto ao nascituro, a norma visa à proteção à vida, saúde e integridade física, de modo a prevenir situações de interrupção da gravidez ou má formação do feto durante o desenvolvimento gestacional.

A nova redação, alterada pela Lei Lei nº 13.467/17, assim dispõe:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

§ 1º (VETADO)

§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

223 _{MELO, Raimundo Simão. REFLEXÕES TRABALHISTAS: Reforma erra ao permitir atuação de grávida e}

lactante em local insalubre. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jul-21/reflexoes-trabalhistas- reforma-erra-permitir-gravida-lactante-local-insalubre>. Acesso em 03/11/2017

224 _Idem. 225 _Idem.

Como se vê, o artigo manteve o afastamento automático quando se trate de local de trabalho dotado de máxima insalubridade (inciso I), porém, condiciona o afastamento do trabalho ao fornecimento de atestado médico, quando se trate de local com grau mínimo e médio de insalubridade.

Raimundo Simão de Melo223 _{observa que o profissional médico assumirá grande} responsabilidade no âmbito civil e penal, perante a gestante e o nascituro, com o fornecimento de atestado que autorize a mulher a trabalhar em locais reputados insalubres.

Melo confirma o potencial lesivo do trabalho em ambientes insalubres à trabalhadora, aos nascituros e aos recém-nascidos, “promovendo-se com isso padrão predatório da força de trabalho já antes do nascimento dos futuros trabalhadores, quando começarão a ser atingidos por agentes contaminantes de adoecimento”.224

Segundo Melo, o objetivo do artigo 394-A da CLT com a redação anterior,

encontra respaldo em fundamento científico, porque, comprovadamente, o trabalho em ambientes insalubres é prejudicial não só às trabalhadoras em qualquer situação, mas, principalmente, às gestantes e lactantes, ao feto e à criança em fase de amamentação, sendo correta a proibição do trabalho da gestante e da lactante em atividades ou locais insalubres, o que foi ignorado pelo Congresso Nacional e pelo presidente da República, que sancionou a lei sem qualquer restrição.225

Em que pese o espírito da norma revelar a preocupação do poder público com a pessoa do nascituro, não podemos deixar de reconhecer que a relativização da medida protetiva ao ente concebido representa um retrocesso não apenas na seara do direito trabalhista – considerando o labor da gestante –, mas também, e principalmente, quanto ao potencial lesivo à vida, saúde e integridade física do nascituro. Considerando o macro espectro das medidas relacionados ao nascituro, entendemos que a família e a sociedade são reflexa e potencialmente atingidas, seja pela morte de um feto exposto a condições insalubres, seja pela má-formação física decorrente dessas circunstâncias laborais.