Dynamic Spectrum Access: A New Paradigm of Converting Radio Spectrum Wastage to Wealth
4. Results and Discussions
Neste ponto, a fim de melhor compreender o papel de agente regulador desempenhado pelo Estado, vale fazer um breve apanhado da evolução histórica do tratamento do tema atinente ao direito econômico ao longo da história433, especialmente no que se refere ao tratamento conferido aos direitos sociais e o papel regulamentar do Estado, na tutela de tais direitos.
Desde logo, importa esclarecer que não se pretende esgotar o tema, até porque este não é o objeto desta tese, mas um estudo comparado permitirá que se chegue a uma conclusão mais acurada acerca do papel regulador do Estado e consequências no caso de omissão no dever de regulamentar.
Seria praticamente impossível apontar o nascedouro de uma ordem econômica e do tratamento desta pelo ordenamento jurídico. Então, para os fins aqui pretendidos, coloca-se como ponto inicial da discussão o século XVIII, quando eclodiu a Revolução Francesa, período em que os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade ganharam força, gerando produção de teoria liberal que, em sua grande maioria, serviu – e serve – de suporte para a doutrina administrativista e constitucionalista brasileira.
Nesta época, a economia era essencialmente liberal434, sendo, deste modo, mínima a participação do Estado nesta seara. Este ambiente é facilmente explicado pelo fato de que a ideia prevalente era aquela vinda dos burgueses que patrocinaram as revoluções ocorridas através das quais, em apertada síntese, buscava-se a liberdade, igualdade e fraternidade435-436.
É interessante mencionar, neste ponto, o pensamento de Eros Roberto Grau, que sustenta que esta idealização da liberdade, igualdade e fraternidade se contrapunham à realidade econômica daquela época. Com efeito, para ele, a busca pela igualdade estava prejudicada, pois se tratava de igualdade meramente formal, uma igualdade “perante a lei” que excluía os desiguais. No tocante à fraternidade, a crítica colocada foi a de que esta não
433 Poderia ser um problema inicial a conceituação de “ordem econômica” para os fins a que se propõe. Contudo,
para que não se perca o foco, adota-se aqui o sentido posto pelo Professor Eros Roberto Grau, que, após demonstrar a ambiguidade desta expressão, sustenta que há uma inutilidade relativa na conceituação deste instituto, posto que a importância de uma conceituação se dá na medida em que disto surja um tratamento jurídico específico e, para ele, “o conceito de ordem econômica constitucional não permite, não enseja, não viabiliza a aplicação de normas jurídicas. Presta-se unicamente a indicar, topologicamente, no texto constitucional, disposições que, em seu conjunto, institucionalizam a ordem econômica (mundo do ser). Cuida-se de conceito anciliar da Dogmática do Direito e não do Direito” (A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 68).
434 Essencialmente, pois, segundo a lição de Vital Moreira, já em 1887 houve a criação de uma comissão
reguladora nos Estados Unidos da América, o que significa dizer que nos Estados Unidos da América, pelo menos, era admitida uma maior participação do Estado na economia, o que seria incompatível com a ideia de plena liberdade (Auto-regulação Profissional e Administração Pública.Coimbra: Almedina, 1997, p. 23/24).
435 Gaspar Ariño Ortiz, Princípios de Derecho Público Económico. Granada: Ed. Comares, 1999p. 10. 436 Sobre o tema, v. Paulo Bonavides, Do Estado Liberal ao Estado Social, especialmente p. 39/44.
142 poderia crescer em uma sociedade onde reinavam o egoísmo e a competição como motores da atividade econômica. Por tais razões, este ideal era utópico, para não dizer ilusório, pois tais ideias, além de contraditórias, não correspondiam ao que se buscava efetivamente com a Revolução: a manutenção de privilégios, mas nas mãos dos burgueses437.
Foi neste cenário que surgiram as teorias liberais, como as de Adam Smith, propugnando que o mercado por si só se regularia, com sua mão invisível, e de John Locke, segundo o qual a legitimidade do governo dependia do asseguramento, por este, dos direitos naturais do povo, que incluíam a proteção da vida, da liberdade e da propriedade de todos. Com o postulado do laissez faire, laissez passer, preconizava-se pela não intervenção do Estado na atividade econômica, uma vez que o mercado se autorregularia por suas próprias leis, destacando-se a lei da oferta e da procura. A única intervenção estatal admitida nesse período era aquela que objetivasse garantir a liberdade de propriedade e do trabalho438.
A evolução da história, contudo, nos mostrou que este ambiente extremamente liberal não se sustentou. Com efeito, a 1ª grande guerra, ocorrida entre os anos de 1914 e 1918, trouxe efeitos devastadores não apenas para a economia, mas também para a sociedade, trazendo a percepção de que seria imprescindível uma atuação mais intensa, mais ativa do Estado na economia, no intuito de se verem satisfeitos determinados objetivos sociais. Gaspar Ariño foi bastante preciso ao afirmar que face à “desordem natural”, exige-se uma mudança na função do Estado diante da atividade econômica, com a transformação de uma postura abstencionista para uma intervencionista, que “ordene a atuação econômica con corretas regras positivas”439, culminando com a instituição do welfare state, com suas políticas
assistencialistas.
Um marco desta nova forma de agir do Estado foi Constituição Mexicana, de 1917, que dedicou um capítulo aos princípios aplicáveis ao trabalho e à previdência social. Contudo, não obstante tenha havido a previsão de tais normas, elas não eram dotadas de eficácia plena440, dependendo, assim, da legislação ordinária para serem implementadas.
Outra Constituição desta época, merecedora de destaque, é a de Weimar de 1919, quando, dando maior ênfase aos direitos sociais e econômicos, até então desprestigiados, introduziu-se, em um texto constitucional, a economia como uma questão básica do Estado441. Assim como no texto constitucional do México, de 1917, as normas referentes aos direitos sociais também eram programáticas, isto é, dependiam de normas posteriores para sua
437 Eros Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 15/19.
438 Sobre o tema, v. André Ramos Tavares, Direito Constitucional Econômico, 3ª ed. rev e atual, São Paulo:
Método, 2011, p. 46/47; Paulo Lopo, “O constitucionalismo econômico”. In AGRA, Walber de Moura (coord).
Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal.. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 177.
439 Trad. livre de “ordene la actuación económica con correctas reglas positivas” (Gaspar Ariño Ortiz, Princípios
de Derecho Público Económico, Granada: Ed. Comares, 1999, p. 11).
440 Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, por todos, v. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das
Normas Constitucionais.3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, passim.
441É emblemático o disposto no art. 151 desta Constituição: “A organização da vida econômica deverá realizar
143 regulamentação442.Neste cenário, eclode, também em 1917, a Revolução Russa, por meio da qual, sob influência do marxismo, implantou-se o socialismo, culminando com a formação da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) e com a tomada das propriedades privadas e a nacionalização de bancos e empresas privadas. Em 1919, foi adotada a Constituição (Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado), marcada pelo viés protetor dos direitos econômicos e sociais, em detrimento dos direitos civis e políticos.
Assim, em oposição ao modelo em que os princípios objetivavam apenas impor limites ao Estado, surge um modelo que exige uma atuação estatal na gestão da ordem econômica e social, de modo que se salvaguardem o interesse coletivo443, os direitos dos indivíduos em relação à coletividade444.
Seguindo este modelo, as Constituições de outros Estados, elaboradas neste período, trouxeram normas que tentariam institucionalizar um Estado Social, ainda que sob o regime econômico do capitalismo.
Entretanto, foi nos anos 30, com a Crise de 1929445, que abalou o modelo capitalista, ficou ainda mais urgente a questão econômica, fazendo com que a economia passasse a ser vista como uma questão fundamental do governo, a fim de se superar a crise internacional instaurada.
Neste contexto, percebeu-se a importância de se dar ao Estado o papel de implementar políticas públicas, deixando de ser meramente garantidor da liberdade, passivo, como era propugnado no período anterior.
Destaca-se a contribuição de John Maynard Keynes, nos Estados Unidos, que propugnou por uma atuação mais ativa do governo na esfera econômica, grandes investimentos na área de infraestrutura, a fim de gerar emprego, seguro-desemprego para jovens, além de incentivos fiscais para o aprimoramento do setor agrícola, medidas que foram tomadas por Franklin Roosevelt, que colocou em prática o New Deal, a fim de driblar a crise econômica que avassalava os EUA446.
442 Embora as normas programáticas dependam de regulamentação posterior, tais normas já possuem eficácia
jurídica imediata. J. J. Gomes Canotilho, sobre o tema, fundamenta tal posicionamento afirmando “a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: (1) vinculação do legislador, de forma permanente à realização (imposição constitucional); (2) vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como diretivas materiais permanentes, em qualquer momento da atividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição); (3) vinculação, na qualidade de limites negativos, dos poderes públicos, justificando eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos atos que as contrariam” (J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1102/1103, grifos do original). Sobre o tema, v. ainda José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas
constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 p. 164.
443 Sobre o tema, v. Antonio-Enrique Perez Luño, “La positividad de los derechos sociales: su enfoque
desde la filosofía del derecho”. In Derechos y libertades, Número 14, Época JI, enero 2006, p. 157.
444 Bruno Galindo, Direitos fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba: Juruá, 2003, p.
62.
445 Sobre o assunto, v. Vital Moreira, Auto-regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 23/24.
446 Sobre o tema, v. André Ramos Tavares, Direito Constitucional Econômico, 3ª ed. rev e atual, São Paulo:
144 O intervencionismo do governo na economia vai perder força com o fim da 2ª guerra mundial, oportunidade em que caem os regimes autoritários, cuja economia era do tipo capitalista, com grande dirigismo estatal, sob o disfarce de ser corporativista, sem com isso restabelecer o regime liberal. Com efeito, a partir daí, há, de um lado, a diminuição da participação do Estado ativamente na economia; e, de outro, uma maior regulação da economia e das atividades das empresas. Essa nova fase foi denominada como neoliberalismo.
Em 2009, após outra importante crise no mercado mundial, com o consequente congelamento dos créditos e aumento da taxa de desemprego, os governos foram obrigados a aumentar o nível de intervenção direta na economia, em especial no tocante às instituições financeiras, a fim de evitar um colapso ainda maior.
Feitas estas considerações acerca do modelo econômico ao longo da história, vale destacar que, no Brasil, o processo de evolução deste assunto não foi muito diferente do apresentado acima.
Deveras, o texto constitucional de 1824 cuidava da administração e da economia nas províncias, sem que houvesse alguma disposição sobre regulação econômica; por sua vez, a Constituição de 1891 também não previa nenhuma norma específica acerca da regulação ou atividade econômica do Estado. Isso demonstra que no Brasil, tal como na Europa, no século XIX, não havia maior preocupação de se regular a economia, vigendo as leis de mercado, na linha do liberalismo.
Foi apenas em 1934 que o tratamento da ordem econômica ganhou destaque no texto constitucional, acompanhando a tendência mundial pós-crise de 1929, com adoção da mesma diretriz da Constituição de Weimar, com maior zelo em relação à ordem econômica e à ordem social, destacando-se a expressa referência ao princípio-fim da ordem econômica: a possibilidade de existência digna (artigo 115447).
Na Constituição de 1937, seguindo-se a linha internacional, pretendeu-se substituir o capitalismo por uma economia corporativista, através da qual as corporações organizariam a produção, com a assistência e proteção do Estado.
No texto constitucional de 1946, assim como na Europa pós-guerra, foi ampliada a ingerência do Estado, o qual passou a atuar de forma mais intensa no controle da economia. Todavia, é importante ressaltar que o regime era o do liberalismo econômico, com a
realinhamento constitucional”. InQUARESMA, Regina e OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula (coord). Direito
Constitucional Brasileiro: perspectivas e controvérsias contemporâneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006 p.
324/326; José Eduardo Faria, O direito na economia globalizada, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 113/115; e Miguel Augusto Machado de Oliveira, “Direitos humanos e direito do consumidor”. In MORATO, Antonio Carlos; e NERI, Paulo de Tarso. 20 anos do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2010, p. 328/329.
447 “Art 115 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da
vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica. Parágrafo único - Os Poderes Públicos verificarão, periodicamente, o padrão de vida nas várias regiões da País”.
145 intervenção do Estado admitida somente de forma subsidiária, com fundamento no interesse público.
A Constituição de 1967, alterada pela Emenda Constituição n. 1/69, trouxe para a ordem constitucional a necessidade de que o Estado tivesse o objetivo de realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. Nesse texto, o papel do Estado na economia era supletivo em relação aos entes privados.
Nesse período, a intervenção do Estado na economia, por meio de planos, foi bastante intensa, levando o Brasil a ter um grande crescimento econômico, sem que tenha havido, entretanto, a superação das diferenças básicas da economia e da sociedade.
A Constituição de 1988, ao seu turno, trouxe, quando de sua promulgação, um tratamento mais minucioso da economia, dedicando um título específico sobre o tema (Capítulo IV do Título VII) e, ao mesmo tempo, previu, logo no início do texto constitucional, o capítulo dos direitos sociais (Capítulo II) dentro do título que cuida dos direitos fundamentais (Título I).
A seguir, serão apontados os fundamentos da ordem econômica de acordo com a Constituição vigente, o que viabilizará uma melhor compreensão do tema atinente à regulação, que servirá de suporte para a justificação de maior e melhor regulação, pelo Estado, no que tange à rotulagem de produtos oferecidos ao consumo.