1.4. Rekreasyon Kavramı
1.4.6. Rekreasyonun Yararları
Do que dissemos até aqui, insistimos: num sistema de valorização de precedentes, é exatamente sua peculiar normatividade que impede tratarmos a incidência dos julgados racionalizadores a partir de um método dedutivo e mecanizado de subsunção ao caso “rescindendo”, numa espécie de silogismo lógico.
A essa altura, podemos afirmar que é exatamente por meio dessa dinâmica que se confere legitimidade à tributação a partir da normatividade dos precedentes. Vale dizer que, a confiança dos precedentes, num verdadeiro sistema stare decisis, legitima a atividade exacional através do conjunto de semioses democraticamente construídas.
Por isso, devemos superar o dogma da subsunção, ou causação, sendo mais correto falarmos em adequação, pois o precedente só pode ter força normativa a partir da sua fundamentação, e não meramente do dispositivo.
Assim, a correta identificação e delimitação da profundidade objetiva do precedente leva ao problema de sua incidência ao caso concreto, colocando em questão a atividade interpretativa de adequação perante a coisa julgada incompatível, de modo que o intercâmbio integrativo entre os casos não pode ser mecanizado.
É preciso, pois, detectar as questões principais (determinantes fáticas e jurídicas), o conjunto da postulação (causas de pedir e pedidos) e os fundamentos determinantes dos precedentes que fundamentam o caso e do próprio caso, para então confrontar a normatividade do paradigma.
Nesses termos, desde logo verificamos que o precedente incide, na extensão de seus limites objetivos, aos casos com similitude jurídica, ou seja, que possuem similares âmbitos e programas normativos, em que pese possa haver dessemelhança fática.
Analisando os aspectos lógicos que compõem o juízo de semelhança e/ou dessemelhança, assim nos ensina LOURIVAL VILANOVA224:
“O ‘ser semelhante a’ é propriedade relacional que não encontra tradução formal adequada. A semelhança é uma comunidade conotativa parcial: dois termos x e y são semelhantes se têm conotação comum M e conotação diferencial N. Se carecessem de conotação comum M, seriam termos diferentes. Se coincidissem em conotação, seriam termos equivalentes ou equissignificativos. Agora, formalmente não podemos transitar da fração conotativa comum, eliminando a fração não-comum, para fazer a subsunção ou includência silogística. Não há passagem formal do enunciado predicativo “A é B” para o enunciado relacional “x é semelhante a B”, que fica como enunciado na conclusão. O que nos autoriza, pois, a retermos a conotação M comum e a desprezarmos a conotação diferencial provém de critério extralógico.”
Essencial, portanto, sistematizar, identificar e separar as ratio decidendi225 (fundamentos que sustentam a tese julgada) dos obter dicta226 (partes incidentais e acessórias constantes no precedente); o overruling (mudança de jurisprudência); o
224“As estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo.” São Paulo: Noeses, 2005, p. 231/232.
225 Previsão, aliás, constante no artigo 489, § 1º, V, do CPC/2015: “Art. 489 (...). § 1º - Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (...).” (grifamos).
O § 5º do artigo 927 também dispõe que “os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os na rede mundial de computadores.”
226 Nos termos do § 4º do artigo 521, “não possuem o efeito previsto nos incisos do caput deste artigo os fundamentos: I – prescindíveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acórdão; (...).”
distinguishing227 (distinção das hipóteses em que um precedente não é compatível com o caso concreto), drawing of inconsistent distinctions (distinção consciente e inconsistente),
sinaling (sinalização), transformation (transformação) e overriding (adequação consistente), conforme vimos no decorrer do Capítulo 4.
Em diversas passagens do CPC/2015, ainda somos levados ao conceito de identidade228, o que acaba influenciando nossa compreensão acerca do fenômeno racionalizador e generalizante de valorização dos precedentes.
Mas é o próprio CPC/2015 que, quando trata da comprovação de divergência jurisprudencial, dispõe sobre a indicação das “circunstâncias que identificam ou
assemelham os casos confrontados” (artigo 1.029, § 1º), o que se repete nos Embargos de
Divergência (artigo 1.043, § 4º). Aliás, a decisão não será considerada fundamentada no caso de se invocar precedente ou enunciado de súmula sem “demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos” (artigo 489, § 1º, V).
227 Também previstos no artigo 489 do CPCC/2015: “VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (...).” (grifamos).
228“Art. 56. Dá-se a continência entre duas ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à
causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”;
“Art. 337. (...) § 2o Uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (...)”;
“Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I – a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo
tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou Região; II – aos
casos futuros que versem sobre idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de
competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”
“Art.1.035 (...) § 8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem
negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica.”;
“Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.”;
“Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais
recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.”;
“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: (...) § 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela decidida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.”
Dessa forma, não há que se falar em identidade fática ou jurídica, pautadas que são, insistimos, na lógica clássica que pressupõe uma segurança jurídica abstrata, onde unidade, coerência e completude são juízos a priori. Assim, falamos em similitude jurídica a partir dos antecedentes normativos de cada caso.
Exemplificativamente, citamos o julgamento que afastou a incidência do ICMS-Importação nas aquisições realizadas através de arrendamento mercantil (RE n.º 540.829/SP, com status de repercussão geral). Veja-se:
“Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifos nossos).
Ao se analisar o conteúdo do voto condutor, verifica-se que o núcleo decisório, sua ratio decidendi, gira em torno das condições do negócio jurídico de arrendamento
entabulado pelo importador, de modo que a tese jurídica fixada no precedente, em sua essência, acomoda-se sob as particularidades fáticas a serem avaliadas em concreto.
Não se pode incluir no mesmo escaninho, portanto, processos que veiculam diferentes formatações jurídicas, com base em distintas espécies e modalidades de arrendamento implementadas pelo mercado, cada vez mais criativas e inovadoras, eventualmente havendo até mesmo a flexibilização da opção de compra pelo arrendatário ou sua segregação, como por exemplo, no caso da compra do bem no exterior por empresa controlada e subsequente formalização de leasing operacional à controladora brasileira.
Enfim, trata-se de particularidades não contempladas no precedente, mas que são fundamentais para a incidência ou distinção do paradigma quando convocado para fundamentar um caso concreto.
Voltando ao exemplo, para a incidência do referido precedente ao caso concreto, com o afastamento do ICMS, é necessário, em juízo de adequação, que haja uma importação realizada através de arrendamento mercantil, sem opção de compra, ou seja, sem circulação, pouco importando (i) se o importador é ou não contribuinte do ICMS; (ii) qual a natureza ou destinação do bem; (iii) o regime cambial e/ou de importação adotado; ou (iv) qual a forma jurídica do negócio (o que se releva é o objeto do negócio não caracterizar, na essência, uma compra e venda).
Ainda que a forma do negócio jurídico não seja relevante, sua essência, ou os efeitos que produz na situação jurídica do patrimônio do arrendatário é relevante para a incidência ou não do precedente e, consequentemente, do ICMS-Importação sobre a operação que se discute no caso concreto.
No referido precedente do STF, a situação fática tratava de uma importação via
Wheels de España S.A), cujo objeto era dois equipamentos utilizados na fabricação de rodas de liga leve (aparentemente bens utilizados no processo produtivo da arrendatária), não se destinando ao ativo fixo da empresa e com cláusula de devolução ao final do contrato (sem previsão de compra). A situação jurídica, por sua vez, abrangia o alcance do ICMS-Importação nas importações via leasing, sobretudo após a EC n.º 33/2001.
O juízo de adequação ao caso concreto, portanto, deve levar em consideração todas essas particularidades, não se podendo falar, apenas, em questão unicamente de direito, muito menos em idêntica questão de direito, para fins de confirmação, superação ou relativização da coisa julgada fixada nos casos concretos.
Não existe, pois, uma solução pronta e acabada que possa ser subsumida mecanicamente a todos os casos que tratem de “ICMS-Importação via leasing”.
Como vimos acima, a tese fixada no precedente deve ser acomodada aos casos concretos de acordo com suas particularidades fáticas e jurídicas, não havendo que se falar em identidade de questões unicamente de direito, mas sim em similitude jurídica, sob pena de distorção e desvio do sistema stare decisis.
Conforme já destacou o STF no julgamento do AgRg AI n.º 621.722/RJ:
“(...) No sistema da repercussão geral, a decisão proferida no leading case deve ser aplicada a todos os recursos análogos, independentemente dos fundamentos específicos que os sustentam. O que releva é a questão constitucional decidida, não a causa petendi do apelo extremo. Concluído o julgamento do paradigma, cabe aos Tribunais de origem apreciar os recursos sobrestados, nos termos do art. 543, § 3º, do CPC, considerando o contexto fático-probatório dos autos.” (grifos nossos).
Trata-se, portanto, do holding previsto no sistema stare decisis, de maneira que, novamente citando o Voto-Vista do Ministro Barroso na Rcl 4.335/AC:
“(...) na medida em que nós venhamos a expandir esse papel dos precedentes - para usar o verbo utilizado pelo Ministro Teori -, teremos
que produzir decisões em que a tese jurídica afirmada seja mais nítida - o que, no Direito anglo-saxão, se chama ‘holding’. Muitas vezes - a meu ver, esse é o papel da ementa, e tenho procurado discutir isso -, era preciso que ficasse mais claro, prima facie, qual foi a tese jurídica afirmada pelo Supremo.” (grifos nossos).
Tomando as lições de DARDO SCAVINO: “um enunciado é verdadeiro, em princípio, quando se encontra conforme uma interpretação estabelecida, aceita, instituída dentro de uma comunidade de pertinência. E esta interpretação, que por sua vez pode pensar-se como um conjunto de enunciados sobre outra interpretação prévia, somente pode ser discutida quando a confrontemos com essa versão ainda mais originária.”229
Dessa forma, os precedentes são interpretações sobre interpretações, de modo que, alterando-se as interpretações-base, modificam-se as meta-interpretações. A similitude jurídica do juízo de adequação, portanto, deve buscar a consentaneidade.
Quando o precedente é produzido, deve-se dizer qual é o fato e qual é o direito, o que compõe a fundamentação e a justificação da decisão. Desse modo, encontramos na decisão a fundamentação e a justificação tanto do fato como do direito, essenciais para, num trabalho analítico-comparativo, fundamentar a incidência do precedente.
Assim, utilizando-nos das categorias da teoria da decisão jurídica230, temos que o holding, a ratio decidendi, deve ser identificado a partir da fundamentação do fato (indicação dos enunciados factuais que influenciaram na conformação do fato jurídico); justificação do fato jurídico (razões que levaram à utilização daqueles enunciados factuais, e não de outros); fundamentação jurídica (legislação tomada como base para a decisão); e justificação jurídica (razões que levaram à utilização daquela legislação, e não de outra). Tudo isso compõe a tese jurídica decidida.
229 “A filosofia atual: pensar sem certezas”. São Paulo: Noeses, 2014, trad. Lucas Galvão de Britto, p. 25. 230 Sobre o tema, remetemo-nos à obra de Aurora Tomazini de Carvalho, “Curso de Teoria Geral do Direito”, 2ª edição. São Paulo: Noeses, 2010, p. 517.
Nessa ordem de ideais, diante da multiplataforma das fontes produtoras dos precedentes, impõe-se o diálogo angular no juízo de adequação do precedente ao caso concreto, o que exige uma postura empírico-dialética.
Isso porque, na atividade interpretativa que envolve o juízo de adequação, tem- se a generalização e a individualização do caso concreto, ou derivação e positivação, de modo que: “a derivação está para a interpretação, assim como a positivação está para a aplicação do direito. Formalizando, D : I :: P: A.”231
A título de esquematização teórica do roteiro analítico-comparativo dos casos, para fins de adequação e incidência do precedente, teríamos o seguinte quadro:
Decisão paradigma Caso rescindendo
Questões principais Conjunto da postulação Fatos Causa(s) de pedir próxima(s) Causa(s) de pedir remota(s) Pedido(s) Fundamentos determinantes Tese jurídica decidida Fundamentação e justificação do fato Fundamentação e justificação jurídica Distinções/aproximações relevantes
É, portanto, através da comparação analítica desses pontos em comum que se torna possível identificar a similitude jurídica dos casos e promover a incidência e adequação decisória ou, então, a distinção ou superação dos entendimentos.
231 CARVALHO, Paulo de Barros. “Derivação e Positivação no Direito Tributário”, Volume II. São Paulo: Noeses, 2013, p. XIX.
Dentro desse contexto de stare decisis, pois, é preciso identificar e entender os institutos que permeiam a atividade decisória e o trabalho de manuseio da jurisprudência, de forma a evidenciar as operações lógicas e extralógicas que, a partir do CPC/2015, precisarão expressamente constar da fundamentação das decisões (artigo 489).
3. Uma segunda síntese: variáveis processuais e condicionantes materiais da coisa