1.4. Rekreasyon Kavramı
1.4.3. Rekreasyonun Sınıflandırılması
Retomando às premissas inaugurais, os conteúdos dos conceitos legais encontram-se delimitados nos casos concretos que geram os precedentes, de modo que a estabilização das expectativas normativas através da coisa julgada deve ser compreendida de forma dinâmica, por meio das questões principais, do conjunto da postulação, dos fundamentos determinantes da causa e da boa fé.
E, conforme passagem já citada de GEORGE BROWNE REGO:
“Cada caso insere-se num conjunto de circunstâncias específicas e, assim, tem a sua própria história. Sua solução rejeita portanto modelos ortodoxos e sua análise varia em função de um maior domínio possível dos elementos que comparecem à situação conjuntural, associado ao esforço imaginativo no sentido de encontrar soluções mais apropriadas e convenientes para cada caso. Os antecedentes são também muito importantes.”219
Desde logo precisamos superar, então, um primeiro impasse procedimental veiculado pelo Parecer PGFN n.º 492/11, na medida em que este pressupõe uma atividade administrativa mecanizada de adequação do caso “rescindendo” ao paradigma, onde as questões principais, o conjunto da postulação e os fundamentos determinantes jurisdicionalmente delineados são subsumidos através de um silogismo lógico pela própria autoridade fazendária, sem qualquer critério analítico que considere, no mínimo, os conteúdos e as eficácias decisórias (declaratória x condenatória).
Ou seja, a abertura semântica do caso é reenquadrada administrativamente, à margem de qualquer controle jurisdicional ou procedimento dialógico.
219REGO, George Browne. “O pragmatismo como alternativa à legalidade positivista: o método jurídico- pragmático de Benjamin Nathan Cardozo”, in “Revista Duc In Altum Caderno de Direito”, vol. 1, nº 1, jul- dez. 2009, p. 45/46.
Em termos simplificados, a coisa julgada será relativizada (terá sua eficácia cessada), de forma automática, mediante simples lançamento (relativo aos períodos posteriores ao paradigma) dos créditos tributários pela autoridade administrativa, responsável por fazer o silogismo lógico do caso com o precedente paradigmático e, por assim dizer, implementar o overruling (certificação da superação jurisprudencial), exercendo o controle da legalidade do ato judicial220.
Esse, portanto, seria o segundo impasse procedimental, senão de ordem constitucional, na medida em que pressupõe a superação ou o redimensionamento da coisa julgada pelo Poder Executivo. Talvez a solução para tal problema pudesse passar pela incorporação de um procedimento contencioso administrativo que garanta o diálogo contraditório do contribuinte na confrontação e cotejo de seu caso, antes da superação da coisa julgada pelo simples e oneroso lançamento administrativo.
Seja como for, assumindo a premissa de que os juízes criam direito, reconhecemos a vinculatividade da sua fundamentação e, com isso, preservamos a segurança jurídica e a continuidade jurisprudencial sem incorrer em idealismo ou politicismo, permitindo a constante adaptação, transformação e evolução dos conceitos normativos, que se dá mediante abertura cognoscitiva dos casos concretos, ao lado do fechamento estrutural, que exige a atuação jurisdicional para o confronto da coisa julgada.
Admitir que um lançamento tributário, dotado de uma específica e limitada função (a constituição do crédito tributário), possa promover a análise comparativa do caso rescindendo/superando com o novo paradigma jurisprudencial (ainda que isso de fato fosse
220 Absolutamente pertinente, aqui, a observação de Streck: “Despiciendo lembrar que, mesmo no sistema de precedentes da common law, uma vez construído um precedente, este não se transforma numa norma abstrata. Nem mesmo sua aplicação é simplesmente dedutivista – realizada através do vetusto modelo de subsunção. A construção do precedente precisa ser reconstruída no caso posterior.” STRECK, Lenio Luiz. “Jurisdição constitucional e decisão jurídica”, 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 736.
realizado, e não o é), é o mesmo que admitir a abertura estrutural do sistema, autorizando o controle da legalidade dos atos judiciais pela administração pública.
Isso porque, numa perspectiva analítica, a coisa julgada (declaratória) em favor do contribuinte representa um obstáculo de ordem sintática que condiciona e redesenha, dentro de certos limites objetivos e subjetivos, a regra-matriz aplicável a determinado caso, ou seja, fenômeno parecido com a isenção (condicionada ou não), que igualmente representa um obstáculo de ordem sintática ao ciclo de positivação, só podendo ser revogada por lei. Assim, deve-se respeitar a hierarquia dos veículos introdutores, operando-se de acordo com suas próprias estruturas.
Por essas razões, não há dúvidas de que as particularidades do caso concreto, das atividades empresariais e da realidade social, em virtude da abertura cognoscitiva própria da normatividade jurídica, impõem e determinam mudanças jurisprudenciais e mesmo (mas não automaticamente) da coisa julgada. Mas, como insistimos, abertura cognoscitiva, ao lado do fechamento estrutural (estrutura hierarquizada do sistema).
O Parecer PGFN n.º 492/11 parte da correta premissa de que os juízes não são meros aplicadores da lei, de modo que a sentença não é um ato de subsunção mecânica, mas, contudo, ao final pretende que a mudança jurisprudencial seja aplicada mecanicamente pela própria administração fazendária, internalizando um ato administrativo (lançamento lato sensu) para dentro do sistema normativo próprio da atuação jurisdicional e, o que é pior, sem a observância do contraditório.
A autonomia do direito, como já vimos, não está em negar a influência dos outros sistemas de comunicação na sua composição normativa, numa proposta isolante entre ser e dever-ser, como se houvesse dissociação entre norma e normatividade.
Mas, alterando-se o suporte fático-jurídico que integra a normatividade, não há uma alteração (causação) automática da norma e da coisa julgada. Até porque, como vimos no já mencionado RE 582.525/SP (repercussão geral julgada em 07/02/14), é o próprio STF que incorpora a ideia de que a delimitação dos conteúdos semânticos cabe ao juiz.
Por isso, é prerrogativa da atividade jurisdicional exercer, quando o caso e nas hipóteses admitidas, o controle de eficácia da coisa julgada.
Na linha de TÁCIO LACERDA GAMA, podemos dizer que a rescisão/cessação da coisa julgada trata-se de uma segunda norma sancionatória da competência, já que a norma fixada na coisa julgada rescindenda seria uma primeira sanção ao exercício irregular da competência tributária, o que reforça a necessidade de atuação jurisdicional, pois inviável a sanção administrativa do ato jurisdicional.
Aliás, é o próprio artigo 489 do CPC/2015 que, a partir de então, exige a demonstração, pelo juiz, da “existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”, não havendo a transferência ou delegação dessa atividade
para a autoridade administrativa, sobretudo sem um procedimento dialógico e imparcial. Portanto, em resumo não há que se falar em cessão/rescisão automática da coisa julgada inconstitucional por duas razões: (i) uma de ordem sintática, pois há que se distinguir as diferentes espécies de sentença e/ou capítulos do julgado (condenatório ou declaratório); e (ii) outra de ordem semântica e pragmática, na medida em que o confronto entre a coisa julgada rescindenda e o paradigma deve levar em conta a tradução e o cotejo do quadro fático-jurídico por um sujeito imparcial, observando-se o contraditório.
A teoria da tradução221, nesse sentido, reforça a necessidade de que a atividade de reenquadramento da coisa julgada deve ser exercida por um órgão imparcial. Isso porque, os processos decisórios são instrumentos de tradução dos eventos para a linguagem social, da linguagem social para a linguagem jurídica, da linguagem jurídica para outra linguagem jurídica, desta para a linguagem social, e assim por diante nas diversas semioses que integram os processos de construção jurídica.
Portanto, o diálogo comparativo entre o precedente e o caso rescindendo representa um exercício de tradução do paradigma e da coisa julgada, quando então se promove a adequação decisória dos casos e, com isso, se transmite uma nova significação ao destinatário da mensagem, vale dizer, ao contribuinte que foi parte no caso rescindendo.
Para o critério da boa tradução, desta feita, rejeita-se a teoria realista que propõe uma transposição da língua ao mundo real (palavra da língua 1 = coisa = palavra da língua 2), bem como a teoria idealista que sugere uma adequação da língua ao mundo real, por intermédio do pensamento (palavra da língua 1 = pensamento = palavra da língua 2).
Assim, conforme TÉRCIO FERRAZ JUNIOR222:
“A resposta remete-nos a uma questão pragmática: trata-se de uma questão de enfoque. O critério da boa tradução, diz Flusser, repousa no enfoque do tradutor, ou, mais precisamente, na aceitação do enfoque do tradutor. Aceitar o enfoque do tradutor significa abrir-lhe um crédito de confiança. Ou seja, as fronteiras, de que falamos na articulação linguística e que nos permitem distinguir entre rio, riacho, ribeirão, etc., são preenchidas de modo diferente de língua para língua, conforme suas respectivas regras de uso. Contudo, a transferência de uma sentença na
221 “Reportando-nos aqui ao pequeno ensaio de Flusser: Para uma teoria da tradução, admitamos que traduzir é transpor o texto de uma para o de outra língua. Referimo-nos a duas línguas naturais, como o português, o inglês, mas podemos ampliar o conceito. Toda vez que um cientista explica para o público não especializado uma teoria – obra de divulgação científica –, realiza também uma tradução, isto é, transpõe uma língua técnica numa língua natural. Que as traduções são possíveis atesta o fato de que elas ocorrem. Qual, porém, seu fundamento teórico?” JUNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. “Interpretação jurídica: interpretação que comunica ou comunicação que se interpreta?” In: HARET, Florence; CARNEIRO, Jerson (coords.). “Vilém Flusser e Juristas. Comemoração dos 25 anos do Grupo de Estudos de Paulo de Barros Carvalho.” São Paulo: Noeses, 2009, p. 24.
língua A para a língua B depende do enfoque do tradutor, para quem se abre um crédito de confiança. Que significa isso?
Se uma pessoa não tem certeza se a sentença que melhor traduz ‘as suas ideias ultrapassam nossa época’ é ‘his ideas are ahead o four time’, certamente se dirigiria a alguém que conhece bem o inglês. Trata-se de uma confiança na competência.
(...) O que chamamos, então, de uso competente, base da confiança no tradutor, depende de uma relação de poder, o poder de violência simbólica que, numa comunidade linguística, se manifesta como autoridade, liderança e reputação.”
Desta feita, permitir que o próprio órgão fazendário realize a tradução do precedente e adequação da coisa julgada, significa conferir-lhe um poder de violência simbólica que, pelo modelo constitucional de processo, ele não detém.
Conforme CLARICE VON OERTZEN DE ARAÚJO, “para o universo
jurídico essa tradução chama-se incidência”223, e, como vimos, a incidência do precedente ao caso concreto não se opera (ou melhor, não é operada) mediante um silogismo lógico, de forma automática, senão por meio de um juízo analógico-comparativo.
É na adequação decisória que caracteriza o processo de tradução, também, que se exerce o controle das interpretações extensivas ou restritivas (problema lógico, de teoria das classes, e extra-lógico, dos conteúdos normativos delimitados pelas particularidades dos casos), legitimando a operação a partir do órgão judicial.
Os limites semânticos do precedente e do caso concreto, portanto, não podem ser definidos externamente por um juízo no qual se predomina o interesse arrecadatório.
Para a superação de todos esses obstáculos metodológicos que contaminam o Parecer PGFN n.º 492/2011, e procurando conciliar as suas premissas teóricas, de duas uma: ou se impõe o ajuizamento da competente medida judicial para a compatibilização e adequação jurisprudencial (de acordo com o quadro rescisório transcrito no item 1.4,
223 ARAÚJO, Clarice von Oertzen de . “Da incidência como tradução.” In: HARET, Florence; CARNEIRO, Jerson (coords.). “Vilém Flusser e Juristas. Comemoração dos 25 anos do Grupo de Estudos de Paulo de Barros Carvalho.” São Paulo: Noeses, 2009, p. 157.
acima); ou, de lege ferenda, se cria um procedimento contencioso administrativo que permita à autoridade fazendária, no exercício de função jurisdicional atípica, garantir o diálogo angular e imparcial inerente a uma atividade julgadora, podendo-se até mesmo, como forma de desjudicializar as discussões, incentivar o contribuinte que reconheça espontaneamente a superação da sua coisa julgada, com a exclusão da multa e juros.