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Adotados pela OMPI em 20 de dezembro de 1996, o Tratado sobre Direito de

Autor e o Tratado sobre Interpretação e Execução de Fonogramas foram firmados com o

intuito de resolver uma série de questões atinentes à proteção dos direitos autorais na Sociedade da Informação – mais precisamente, no âmbito das redes de computador e da Internet, e no domínio da Informática.

Tais tratados vieram a adaptar a Convenção de Berna no que tange a questões sobre direito de autor e do direito de cópia e reprodução. Consoante aponta José de Oliveira Ascensão, o principal problema resolvido pela adoção dos referidos tratados consistiu “na definição da faculdade de Direito de Autor que estaria implicada a utilização, através da Internet, de obras literárias ou artísticas ou de prestações tuteladas por direitos conexos.”51

Tal utilização em rede da obra, por outros usuários, se consubstancia pelo direito, que é conferido ao autor através de diversos dispositivos do referido tratado, de disponibilizar a obra ao público para que este a acesse quando quiser, e por onde quiser, constituindo direito

51 _{ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da sociedade da informação: estudos. Rio de Janeiro:}

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de comunicação ao público em caráter geral. Difere da Convenção de Berna, onde tal direito só se apresentava em hipóteses específicas. É o que consta do artigo 8 do Tratado sobre Direito de Autor, que enuncia:

Sem prejuízo das disposições dos artigos 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) e 14bis(1) da Convenção de Berna, autores de obras artísticas e literárias gozam exclusivamente do direito de autorizar qualquer comunicação de suas obras ao público, através de meios com ou sem fio, inclusive disponibilizando suas obras ao público de forma tal que seus integrantes possam acessá-las de um lugar ou em um momento individualmente por eles escolhidos. [Tradução nossa.]52

O dispositivo é o principal diferencial do referido tratado da OMPI com relação a outras legislações de direito autoral, pois estabelece um prisma diferenciado sobre o qual os direitos patrimoniais do autor devem ser encarados. Tais direitos se consubstanciam em três espécies de direitos: a) o direito de reprodução; b) o direito de distribuição; e c) o direito de comunicação ao público.

Já se falou anteriormente que, no que tange a obras disponibilizadas em rede e na Internet, o conceito clássico de reprodução não pode ser aplicado, devendo ser encarado de forma diferenciada. O armazenamento na máquina para visualização já constitui uma modalidade de reprodução, porém é condição sine qua non ao acesso da obra, e caso adotássemos o referido conceito, seu acesso estaria vedado ao público, estando exclusivamente facultado ao autor. Até mesmo porque, se o autor disponibiliza sua obra em rede, é com a intenção de que outros a acessem, sendo necessário, para isso, que uma cópia virtual do conteúdo se transfira para a memória interna do computador.

Ainda na seara de obras acessadas pela Internet, também mencionamos que sua disponibilidade não recai no conceito clássico de distribuição, pois tal conceito se refere, antes de tudo, a exemplares, cópias físicas, sujeitas ao esgotamento, conceito que não se aplica às obras em rede.

É justamente como verdadeiro direito geral de comunicação ao público que o Tratado sobre Direito de Autor da OMPI qualifica a faculdade de colocar determinada obra à disposição do público, muito embora a doutrina assevere que os países signatários do tratado

52 _{No original em inglês: “Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii),}

11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.” Disponível em <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html>. Acesso em 27 mai. 2009.

possam enquadrar tal faculdade em outras modalidades de direito do autor. Assim se posiciona José de Oliveira Ascensão, ao determinar que

cabe aos instrumentos internacionais estabelecer um regime que, uma vez aceite pelas partes, se torna vinculativo. Mas não lhes cabe traçar qualificações. Essas pertencem aos Estados, dentro dos quadros próprios do seu ordenamento. [...] Tem portanto a lei nacional competência para, à luz das grandes categorias da sua própria ordem jurídica, determinar a qualificação a atribuir ao direito de colocar em rede à disposição do público.53

Consoante o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor, reveste-se de importância central o momento em que o autor coloca a obra à disposição do público. É em tal momento que surgirá o direito que só o autor tem a autorizar a disponibilidade da obra aos usuários da rede, não interessando se o acesso é livre ou se se encontra protegido por algum tipo de criptagem ou senha. Conforme já explanamos anteriormente, o uso de tais ferramentas para proteger o acesso a determinada obra não pertence à seara do direito de autor, e a tão somente violação de tais medidas de proteção não incorre em infração aos direitos autorais, exceto quando a empresa responsável pela difusão da obra é a própria detentora dos direitos de autor.

No Tratado da OMPI sobre Interpretações ou Execuções de Fonogramas, entretanto, a matéria é tratada de forma diversa. Dispõe o artigo 10 do referido tratado que

os artistas intérpretes gozam do direito exclusivo de autorizar a colocação, à disposição do público, de suas interpretações fixadas em fonogramas, por meio com ou sem fio, de tal forma que os integrantes do público acessá-las de um lugar e em um momento individualmente por eles escolhidos. [Tradução nossa.]54

O que se percebe é que, nesse caso, o direito de disponibilizar a obra em rede e pela Internet recebe tratamento diferente do que acontece no Tratado sobre Direito de Autor da OMPI. No referido tratado, o direito de disponibilizar a obra em rede é enquadrado em direito geral de comunicação ao público. No Tratado sobre Interpretações ou Execuções de Fonogramas, tal direito não se enquadra na mesma qualificação, haja vista os artistas intérpretes e executores, ao contrário dos autores, possuírem apenas as faculdades que lhes forem atribuídas em caráter específico, tornando apenas as execuções de fonogramas e as interpretações as atividades abrangidas pelo direito mencionado no dispositivo.

53 _{ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. cit., p.8.}

54 _{No original em inglês, “Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the}

public of their performances fixed in phonograms, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.” Disponível em <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_wo034.html>. Acesso em 27 mai. 2009.

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Assim, ao disponibilizar o acesso de tais obras em rede, o autor estará facultando aos usuários da Internet apenas o acesso às obras, continuando proibidas condutas como o uso público das obras e a exploração não autorizada.

Ponto interessante suscitado pelo Tratado sobre Direito de Autor da OMPI diz respeito à proteção das bases de dados (databases) e dos programas de computador (softwares). Tal proteção encontra-se enunciada nos artigos 4 (proteção dos softwares) e no artigo 5 (proteção das bases de dados) do referido tratado.

Com efeito, o mencionado artigo 4 dispõe que “os programas de computador são protegidos como obra literária no sentido do artigo 2 da Convenção de Berna [...] qualquer que seja a maneira ou a forma de sua expressão. [Tradução nossa.]”55 Assim, ao equiparar a proteção dos programas de computador à das obras literárias, o Tratado sobre Direito de Autor da OMPI reconhece, ao autor de um programa de computador, todos os direitos morais resultantes de sua criação, consoantes do artigo 6 bis da Convenção de Berna, que se refere aos direitos morais do autor sobre obras intelectuais (dentre as quais, as obras literárias).

No que tange às bases de dados, o tratamento dispensado à proteção destas pelo Tratado sobre Direito de Autor da OMPI encontra-se consubstanciado no art. 5 do referido tratado, o qual assevera que

As compilações de dados ou outros materiais, apresentando-se em qualquer forma, que, pela escolha ou disposição das matérias, constituam criações intelectuais, são protegidas como tais. Tal proteção não se estende aos dados ou aos materiais em si próprios e não prejudica qualquer direito de autor que subsista nos dados ou materiais contidos na compilação. [Tradução nossa.]56

Como se percebe, o artigo em tela equipara as bases de dados a meras compilações de dados, o que, segundo a doutrina, é questionável. Com efeito, quando se fala na proteção de direitos autorais concernentes à criação das bases de dados, a doutrina aponta que tal proteção se estenderá não aos dados em si, mas sim à forma de expressão da estrutura da base de dados – ou seja, o que se protege são os métodos através dos quais o banco de dados foi organizado e disposto.

Consoante assevera Karla Keunecke,

55 _{No original em inglês, “Computer programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 of}

the Berne Convention […] whatever may be the mode or form of their expression.” Disponível em <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html>. Acesso em 27 mai. 2009.

56 _{Texto original em inglês: “Compilations of data or other material, in any form, which by reason of the}

selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations, are protected as such. This protection does not extend to the data or the material itself and is without prejudice to any copyright subsisting in the data

or material contained in the compilation.” Disponível em

Para que haja proteção jurídica das bases de dados no âmbito do direito autoral, é preciso que se atenda aos critérios de criatividade e originalidade, isto é, as mesmas não serão protegidas enquanto mera compilação de informações, mas sim quando organizarem, disporem e sistematizarem tais elementos de maneira criativa e distinta.57

Assim, a equiparação das bases de dados a meras compilações pelo Tratado da OMPI acabaria ampliando os limites dentro das quais a proteção incide, passando a mesma a abranger qualquer tipo de compilação de dados, se interpretássemos literalmente o artigo. No dizer de José de Oliveira Ascensão, “trata-se tudo como problema geral; e com isto se opera uma ampliação do âmbito de proteção, muito para além do reclamado pelas novas tecnologias.”58

Assim, poder-se-ia muito bem afirmar, por exemplo, que seria objeto de proteção de direitos autorais qualquer conjunto de informações meramente compiladas. Como exemplo, citemos uma lista qualquer de nomes de ruas de um bairro, lançada em um servidor de dados, sem que os nomes das ruas tenham sido dispostos de forma original e criativa, mas meramente em ordem alfabética. Incorreria em desrespeito a direitos autorais qualquer elaboração de uma lista de ruas do mesmo bairro, onde por acaso constassem os mesmos nomes das mesmas ruas, também meramente organizados por ordem alfabética.

Organizar dados em ordem alfabética não constitui em forma original e criativa de dispor informações. Os critérios que diferenciam uma base de dados (portanto, protegida por direitos autorais) de uma mera compilação são o da criatividade e o da originalidade.

É nesse sentido que legislações posteriores ao Tratado da OMPI vêm se firmando. Cite-se, por exemplo, a Diretiva 96/9 da Comunidade Européia, que dispõe sobre a proteção de bases de dados. Tal diretiva define como bases de dados “qualquer coleção de obras independentes, dados ou outros materiais dispostos de forma sistemática ou metódica [...] [Tradução nossa]”59, obedecendo aos critérios da originalidade e da criatividade.

Vale ressaltar: o problema suscitado pela doutrina no que tange à proteção autoral das bases de dados, no Tratado sobre Direito de Autor da OMPI, é que tal proteção poderia se

57 _{KEUNECKE, Karla. Das Bases de Dados - Proteção Jurídica no Âmbito da Propriedade Intelectual.}

Disponível em

<http://ld2.ldsoft.com.br/portal_webseek/detalhe_assuntos.asp?gint_assunto=10&gint_materia=335&gint_pagin a=13&gint_pagina_pesquisa=28>. Acesso em 27 mai. 2009.

58 _{ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. cit., p. 22.}

59 _{No original: “a collection of independent works, data or other materials arranged in a systematic or methodical}

way […].” Disponível em:

<http://www.columbia.edu/~mr2651/ecommerce3/2nd/assignments/20/DatabaseDirective.doc>. Acesso em 27 mai. 2009.

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estender a qualquer tipo de compilação de dados, se interpretássemos literalmente o artigo 5, tornando-se recomendável, portanto, que o termo “compilação de dados” seja interpretado de forma restritiva, devendo fazer menção às bases de dados organizadas de forma criativa e distinta.

Apesar dos avanços trazidos pelos tratados da OMPI no que tange à proteção dos direitos autorais na Internet, algumas críticas a tais tratados foram tecidas pelos estudiosos do tema. Exemplo de crítica a tais tratados diz respeito a certas proibições por eles previstas que vão de encontro ao exercício de certos direitos (como o fair use e as limitações aos direitos autorais). É o que acontece, por exemplo, quando analisamos o que diz o artigo 11 do Tratado sobre Direito de Autor, que assevera que

Os países signatários deverão proporcionar adequada proteção legal e remédios legais efetivos contra a evasão de medidas tecnológicas que são usadas pelos autores no âmbito do exercício de seus direitos, sob este Tratado ou sob a Convenção de Berna, bem como contra atos restritos, com relação aos trabalhos dos autores, que não são por eles autorizados ou que não são permitidos por lei. [Tradução nossa.]60

Tal artigo proíbe a evasão, ou seja, o afastamento, pelo usuário, de medidas tecnológicas de proteção às obras digitais, mesmo quando tal evasão é feita com o propósito do uso justo (fair use) ou de atos onde é limitada a proteção de direitos autorais. Assim, ficaria proibido o “desbloqueio” de determinado arquivo, mesmo quando do qual só se pretende usar uma pequena parte, ou quando se destina a fins educacionais, o que representa verdadeiro cerceamento de direitos.

Outra questão que foi objeto de críticas por parte dos juristas internacionais diz respeito à uniformização da aplicação do tratado em todos os países signatários, mesmo havendo claras diferenças de desenvolvimento tecnológico e científico entre eles. Com efeito, assevera o preâmbulo dos tratados que a proteção por eles trazida deverá se realizar “da forma mais efetiva e uniforme possível [Tradução nossa]61”, mas é necessário que sejam consideradas as claras diferenças entre os países signatários, o que exige a aplicação do princípio da isonomia. Por exemplo, em se tratando de uma questão de direitos autorais na

60 _{No texto original em inglês, “Contracting Parties shall provide adequate legal protection and effective legal}

remedies against the circumvention of effective technological measures that are used by authors in connection with the exercise of their rights under this Treaty or the Berne Convention and that restrict acts, in respect of their works, which are not authorized by the authors concerned or permitted by law.” Disponível em <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html>. Acesso em 27 mai. 2009.

61 _{No original em inglês do Tratado sobre Direito de Autor da OMPI, “The Contracting Parties, desiring to}

develop and maintain the protection of the rights of authors in their literary and artistic works in a manner as

effective and uniform as possible, […].” Disponível em

Internet que envolva Alemanha e Portugal, a solução do conflito deverá apreciar a clara diferença de desenvolvimento entre os dois países, de maneira que se ache uma solução que não seja benéfica demais a um país, nem maléfica demais a outro.

Por estas razões, diversos países do mundo optaram por não aderir aos tratados da OMPI, inclusive o Brasil. Porém, ambos os tratados serviram de base à elaboração das novas leis brasileiras de proteção aos programas de computador e aos direitos autorais (respectivamente, as Leis n.° 9.609 e 9.610, de 1998). A esse respeito, passaremos agora a uma análise da lei brasileira de direitos autorais, e sua aplicação no âmbito das redes e da Internet.