O artigo 170, caput, da Constituição é enfático ao informar que “[...] a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]”.
A redação do dispositivo não deixa dúvidas de que três são os fundamentos da ordem econômica: a valorização do trabalho humano, a justiça social e a livre iniciativa. Nesse sentido, é o que entende Nelson Nazar (2014), para quem o artigo 170 deve ser observado juntamente com o artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal, onde também estão elencados como fundamentos do Estado Democrático de Direito os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.84 E isso demonstra a importância que tais princípios adquiriram em nosso
ordenamento jurídico.
O princípio da valorização do trabalho humano está intimamente ligado aos direitos sociais, previstos de diversos modos na Constituição. Desse modo, para Nelson Nazar (2014), quando se discorre sobre em justiça social e valorização do trabalho humano, deve-se imediatamente lembrar-se da ligação dos dispositivos do artigo 170 da Constituição e os seus naturais limitadores, que se localizam no Capítulo dos Direitos Sociais85.
84 NAZAR, Nelson. Direito Econômico. 3. ed. São Paulo: Edipro, 2014, p. 70.
Por esta razão, a ordem econômica garante ao trabalho e aos trabalhadores um tratamento especial, como forma de proteção contra o capital. É o que sustenta Eros Grau (2010), ao expor que o trabalho passa a receber proteção racional e não meramente filantrópica da Constituição, haja vista que os titulares do capital e do trabalho são movidos por interesses diversos86.
Trata-se ainda de um princípio de potencialidade transformadora, no qual se demonstra que há prevalência dos valores sociais do trabalho sobre os demais princípios do texto constitucional87. Em igual sentido, é o entendimento de José Afonso da Silva (2006), ao
dizer que a prioridade da valorização do trabalho humano tem por objetivo orientar a intervenção do Estado na economia, para fazer valer os valores sociais do trabalho88.
André Ramos Tavares (2011) critica esse posicionamento, ao afirmar que não há prevalência da valorização do trabalho humano sobre os demais princípios da ordem econômica89.
Contudo, não há como se concordar com esta posição. Ora, o constituinte teve a opção de expressamente valorizar a livre iniciativa, mas assim não o fez, determinando expressamente que a valorização seria apenas do trabalho humano. Esta é mesma conclusão de Eros Grau (2010) que, citando Miguel Reale, lembra que durante a elaboração da Constituição de 1988, houve a opção de incluir a livre iniciativa antes da valorização do trabalho humano, mas isso não foi feito90. Daí que não como ser ignorada esta opção, até
porque a valorização do trabalho humano se coaduna com uma série de dispositivos espalhados pela Constituição, tais como os artigos 6º, 7º, 8º, 193, 201, 203, 214, dentre muitos outros.
É preciso destacar, todavia, que não é a ordem entre os princípios que determina a prevalência do trabalho humano, mas o fato de estar consignada a valorização sobre o trabalho no texto constitucional, o que não ocorre com os demais princípios da ordem econômica91.
Sobre a justiça social, José Afonso da Silva (2006) adverte que “[...] um regime de acumulação ou de concentração do capital e de renda nacional, que resulta da apropriação
86 GRAU, Eros. A ordem econômica da Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 199-200.
87 Ibidem, p. 201.
88 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
788.
89 TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2011, p. 125.
90 GRAU, op. cit, p. 202 apud REALE JÚNIOR, Miguel. A ordem Econômica na Constituição. Texto inédito a
ser publicado pela editora LTr.
privada dos meios de produção, não propicia efetiva justiça social, porque nele sempre se manifesta grande diversidade de classe social [...]”. Isso significa que um regime de justiça social é aquele em que não possui profunda miséria e desigualdade, tendo o homem condições materiais para viver a vida de acordo com suas necessidades espirituais, físicas e políticas92.
Já a livre iniciativa, sendo um dos fundamentos da República Federativa e da ordem econômica, demonstra a adoção do modo de produção capitalista, ou seja, as bases para que os agentes sociais atuem no direito brasileiro93.
Mas, a livre iniciativa é princípio de maior conteúdo que, se melhor analisado, poderá levar a diversas composições. Este é o entendimento de Luis Roberto Barroso (2002), que enumera basicamente quatro elementos que ajudam a compor a livre iniciativa no texto constitucional: a) a propriedade privada; b) liberdade de empresa; c) a livre concorrência e d) liberdade de contratar94.
A propriedade privada se refere à apropriação particular dos bens e dos meios de produção, prevista no art. 5º, inciso XXII e 170 inciso II da Constituição95. Ela será melhor
tratada a seguir pois consiste em um princípio próprio da ordem econômica.
A liberdade de empresa é o conceito trazido pelo parágrafo único do artigo 170, onde a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização, salvo nos casos previstos em lei96. A esse respeito,
complementando o conceito trazido, João Bosco Leopoldino da Fonseca (2001) lembra que para que a atuação dos agentes da atividade econômica no mercado possa ser realizada de forma eficiente, é preciso assegurar a todos a possibilidade de sair do mercado, entrar no mercado ou nele permanecer conforme sua própria vontade97.
A livre concorrência é a possibilidade de o empreendedor definir os seus preços de acordo com o mercado em um ambiente competitivo, conforme previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição de 1988.98 Segundo José Afonso da Silva (2006), esse
92 SILVA, 2006, p. 789.
93 TAVARES, 2011, p. 234.
94 BARROSO, Luis Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de
preços. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 14, jun./ago. 2002. Disponível em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-LUIS- ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 6 maio 2015.
95 Ibidem. 96 Ibidem.
97 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de proteção da concorrência: comentário à legislação antitruste.
2. ed. Forense, 2001, p. 2.
dispositivo visa proteger a livre concorrência da tendência de concentração do capitalismo monopolista, capaz de gerar um poder econômico exercido de maneira antissocial99.
Por fim, há a liberdade de contratar, que é decorrente do princípio da legalidade, posto que confere liberdade plena para que alguém não faça ou não deixe de fazer nada senão em virtude de lei, conforme art. 5º, inciso II da Constituição100. Para André Ramos
Tavares (2011), a liberdade de contratar ainda abrange a faculdade de ser parte em um contrato, de escolher com quem contratar, de escolher o tipo de negócio, de fixar o conteúdo de um contrato e de provocar o Poder Judiciário para fazer valer as cláusulas contratuais101. É
importante ainda observar que, quando se trata do princípio da legalidade sob o aspecto da livre iniciativa, estar-se-á tratando do princípio em termos absolutos, e não meramente em termos relativos, ou seja, da imposição pelo Estado de autorização para os exercícios de qualquer atividade econômica102.
É preciso destacar que o princípio da liberdade de iniciativa não é absoluto. Existem situações, como será melhor demonstrado a seguir, que ele poderá ser comprimido ou até mesmo afastado, de acordo com as regras aplicáveis aos conflitos entre princípios acima expostos. Isto torna a livre iniciativa um princípio condicionado na ordem econômica, haja vista que ele somente poderá se desenvolver plenamente se estiver em consonância com os fins estabelecidos na Constituição.
Essa idéia, inclusive, é bem sintetizada por José Afonso da Silva, quando afirma que:
Essas considerações complementam algumas idéias já lançadas, segundo as quais a iniciativa econômica privada é amplamente condicionada no sistema da Constituição econômica brasileira. Se ela se implementa na atuação empresarial, e esta se subordina ao princípio da função social, para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento nacional, assegurada a existência digna de todos, conforme os ditames da justiça social, bem se vê que a liberdade de iniciativa só se legitima quando voltada à efetiva consecução desses fundamentos, fins e valores da ordem econômica. Essas considerações são ainda importantes para a compreensão do princípio da necessidade, que informa a participação do Estado brasileiro na economia (art. 173), pois a preferência da empresa privada cede sempre à atuação do Poder Público, quando não cumpre a função social que a Constituição lhe impõe.103
Sobre este ponto, bem observa Luis Roberto Barroso (2002) que, muito embora a referência à livre iniciativa seja antiga nas Constituições anteriores, a Constituição de 1988
99 SILVA, 2006, p. 795.
100 BARROSO, 2002.
101 TAVARES, 2011, p. 236.
102 GRAU, 2010, p. 207.
103 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 5 ed. São Paulo: Malheiros editores, 2008,
trouxe uma perspectiva diferente à ordem econômica e ao papel do Estado se comparada com os diplomas anteriores. Nesse sentido, a Constituição de 1988 não outorga à lei ordinária a possibilidade de instituir monopólios estatais em afronta à livre iniciativa. Daí se concluir que as exceções ao princípio da livre iniciativa têm de estar previstas no próprio texto constitucional104.
E, o que se pretende demonstrar no presente trabalho é que, sob determinadas circunstâncias, a livre iniciativa poderá ser limitada para que se atinjam os fins previstos no artigo 170 da Constituição. Afinal de contas, a ordem econômica não se destina a proteger o mercado pura e simplesmente mas, muito pelo contrário, visa utilizá-lo para proteger outros objetivos mais importantes ao interesse público.
Por outro lado, a ordem econômica apresenta não somente o princípio da valorização do trabalho humano e o da livre iniciativa como também outros princípios que compõem o seu conteúdo e serão melhor expostos a seguir.