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No incidente de inconstitucionalidade realizado pelos Tribunais, a ação originária ou o recurso acaba sendo desmembrado, ficando a cargo do Pleno ou Órgão Especial o controle de constitucionalidade e a cargo do órgão fracionário a apreciação das demais questões. Diferentemente do que ocorre com o incidente de resolução de demandas repetitivas, em que a ação estará tramitando, como regra, na primeira instância e será deslocada para o Tribunal para a resolução da questão de direito controversa, no incidente de inconstitucionalidade os autos já se encontrarão sob a análise do Tribunal. Como regra, de acordo com o PL 8.046/2010 o incidente terá início em primeiro grau de jurisdição, sendo encaminhado posteriormente para o presidente do Tribunal. Nada impede, todavia, que o incidente seja instaurado numa demanda que já esteja em segundo grau de jurisdição, haja vista que o próprio art. 930, § 1º, I, prevê a possibilidade de o relator da demanda (recursal ou originária) no Tribunal instaurar o incidente.
Quanto à competência, não há diferença entre os institutos. A apreciação do incidente de resolução de demandas repetitivas será do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal (art. 45, parágrafo único, e 933 do projeto)511. No incidente de inconstitucionalidade, a competência também será do Pleno ou do Órgão Especial em razão da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF. O juízo monocrático não terá competência para o incidente de resolução de demandas repetitivas.
iniciais. In. FUX, Luiz. (coord.) O novo processo civil brasileiro: direito em expectativa (reflexões acerca do
projeto do novo Código de Processo Civil). Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 435 e ss.
511 Ao tratarmos da competência do instituto abordaremos as críticas à opção do legislador em atribuir a
O juiz em primeiro grau poderá dar início à instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, mas não poderá provocar o Tribunal para apreciar o incidente de inconstitucionalidade.
O incidente de constitucionalidade poderá ocorrer tanto nos Tribunais locais quanto nos superiores. O incidente de resolução de demandas repetitivas prevê, num primeiro momento, que a apreciação do incidente será realizada nos Tribunais locais. Não parece haver a possibilidade de resolução do incidente de demandas repetitivas em Tribunal Superior512.
Decidido o incidente de resolução de demandas repetitivas, o projeto fala que a “tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal” (art. 938 do PL). Na resolução do incidente de inconstitucionalidade, por sua vez, não há previsão de uma força vinculante, mas o CPC prevê que “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão” (art. 481, parágrafo único, do CPC). Verifica-se que no incidente de inconstitucionalidade, se o Pleno ou Órgão Especial entenderem que a norma é inconstitucional, os órgãos fracionários não precisarão submeter novamente o caso à apreciação do colegiado maior. Poderá o relator, até mesmo monocraticamente, aplicar o posicionamento adotado pelo Pleno ou Órgão Especial. Isso não impedirá, todavia, que a câmara ou turma entenda que a norma seja constitucional em casos futuros. Somente no caso de a câmara ou turma entender que a norma seja inconstitucional (apesar de declarada constitucional pelo Pleno, por exemplo) é que esta deverá encaminhar novamente a questão para apreciação do Pleno (ou Órgão Especial).
No incidente de resolução de demandas repetitivas, uma vez definida a questão, a princípio não haverá nova submissão da matéria ao Pleno513.
A ideia da legislação em ambos os casos será a de obediência dos Órgãos fracionários, bem como dos juízes a quo, ao posicionamento do Tribunal a que estão, de certa forma, vinculados. Essa vinculatividade deveria ocorrer não por obrigação da lei ou da Constituição, mas por lógica do sistema. A redação para o incidente de resolução de demandas repetitivas
512 Abaixo, ao tratarmos da competência no incidente de resolução de demandas repetitivas explicaremos a
questão com maior detalhe.
513 Nada impede que seja novamente suscitado o incidente diante de alteração legislativa, cultural ou da
peculiaridade do caso concreto, que não foi objeto de análise pelo Tribunal, mas que seja plausível de fazer com que o posicionamento do Tribunal seja alterado (vide art. 882 e § 1º do Projeto).
parece dar maior força ao precedente do que a gerada com a redação do CPC para o incidente de inconstitucionalidade.
De acordo com a previsão constitucional hoje vigente, não se pode falar que o incidente de resolução de demandas repetitivas terá efeito vinculante. Também não se pode falar que o controle difuso de constitucionalidade tenha essa característica, pois esta pertence ao controle concentrado de constitucionalidade.
O incidente de inconstitucionalidade trata de matéria de direito, que seria da competência do STF no controle concentrado e atribuído a todos os juízes no controle difuso.
Não há nenhuma vedação no projeto de lei quanto à aplicação do incidente de resolução de demandas repetitivas tendo como controvérsia a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei. Exemplifiquemos: discute-se se determinada lei Y que trata de matéria tributária estaria ofendendo ou não o princípio da anterioridade (art. 150, III, da CF). Diante disso, diversas serão as demandas propostas, na qual as partes pretendem a repetição do tributo pago a maior em razão da inconstitucionalidade da norma Y. Se uma demanda individual chegar ao Tribunal, a Câmara não poderá entender por inconstitucional a norma em razão da cláusula de reserva de plenário, devendo ser instaurado o incidente de inconstitucionalidade, para que a matéria seja apreciada pelo Pleno ou Órgão Especial.
Resta saber se poderia ser suscitado, no presente caso, o incidente de resolução de demandas repetitivas. Haveria usurpação de competência do STF caso o Tribunal local julgue a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo diante da Constituição Federal (lembrando-se que o resultado do julgamento do incidente afetará todos no âmbito de competência do Tribunal local)?
Quando da análise de questão semelhante decorrente da apreciação de matéria constitucional em ação civil pública, o STF teve a oportunidade de se manifestar pela possibilidade dessa análise, uma vez que a análise da constitucionalidade da norma teria sido realizada como questão prejudicial na ação coletiva e, em razão disto, não faria coisa julgada erga omnes514, porque a análise da questão prejudicial teria sido realizada na fundamentação da decisão e não na parte dispositiva. Assim, de acordo com o CPC, os motivos da decisão, ainda que importantes, não ficam acobertados pelo manto da coisa julgada.
No incidente de resolução de demandas repetitivas, entretanto, não se fala em formação de coisa julgada, mas de vinculação ao precedente515.
Numa primeira análise poderíamos chegar à conclusão de que haveria usurpação da competência do STF, todavia discordamos de tal ideia. Os Tribunais já realizam hoje o controle de constitucionalidade de forma difusa. Em razão disso, por uma lógica do sistema, os juízes e as câmaras do Tribunal deveriam obedecer ao posicionamento exarado pelo Tribunal no controle difuso. Há um precedente que, apesar de não ser vinculante, exerce força persuasiva que deve ser levada em consideração pelos órgãos fracionários do Tribunal e pelo juízo a quo.
Não se está afirmando que qualquer cidadão poderá dar início por meio de um incidente de resolução de demandas repetitivas a um controle concentrado de constitucionalidade exercido por um Tribunal local. O que se está afirmando é que a matéria constitucional também poderá ser apreciada no incidente, assim como já ocorre no incidente de inconstitucionalidade.
Acrescente-se a essa justificativa a previsão de recurso extraordinário da decisão que apreciar o incidente. Se o legislador do projeto previu a possibilidade de interposição de recurso extraordinário é porque o incidente poderá apreciar matéria constitucional.
Não haveria razão em se prever a possibilidade de recurso extraordinário da decisão que julga o incidente de resolução de demandas repetitivas se este não puder apreciar a constitucionalidade ou não da quaestio juris.
515
Considerando que o resultado do incidente afeta os demais membros do Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta ao que foi decidido no incidente, pensamos que não se trata de formação de coisa julgada, na qual são as partes ficarão sujeitas à eficácia da decisão. As partes somente ficarão sujeitas à coisa julgada após a prolação pelo juiz da decisão (juízo a quo). Esse juiz deverá julgar o caso individual aplicando a mesma tese firmada no julgamento do incidente. Sobre a possibilidade de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes: STF. Rcl. 2.986-MC/SE. Rel. Min. Celso de Mello, j. 11.03.2005; STF. Pleno. Rcl. 1.987-0-DF. Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 05.06.2002. Mais recentemente, contudo, o STF vem se posicionando pela inadmissibilidade de aplicação dessa teoria.
7.3.2 Similitudes e diferenças entre o incidente de resolução de demandas repetitivas e o incidente de uniformização de jurisprudência
O incidente de resolução de demandas repetitivas tem em comum com o incidente de uniformização de jurisprudência a análise de questões apenas de direito. Tanto num como no outro não se resolverão questões de fato516. Também tem como semelhança a existência de dois órgãos distintos para apreciar a matéria, todavia no novo instituto processual, como regra, a demanda será iniciada em primeira instância e, havendo a instauração do incidente, a matéria objeto do incidente será encaminhada para o pleno ou órgão especial, que terá competência para apreciar apenas a questão de direito. No incidente de uniformização de jurisprudência a demanda já estará tramitando perante a câmara ou turma do tribunal, onde haverá a suscitação do incidente que será encaminhado ao pleno ou órgão especial (ou outro órgão que o Regimento Interno do Tribunal indicar).
No incidente de resolução de demandas repetitivas o órgão previsto como competente pelo projeto de lei para julgar a demanda será o pleno ou órgão especial. Já no incidente de uniformização de jurisprudência, os artigos 476 a 479 do CPC se referem apenas ao Tribunal, sendo a matéria tratada pelos regimentos internos dos tribunais.
No novo instituto, haverá a suspensão de outras demandas que envolvam idênticas questões de direito, o que não ocorre com o atual incidente de uniformização de jurisprudência.
O incidente de uniformização pode ser requerido por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou por qualquer dos julgadores da demanda. Até mesmo terceiros juridicamente interessados podem requerer a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência517. O incidente de resolução de demandas, por sua vez, prevê também a legitimidade da defensoria e do juiz de primeiro grau.
Como exposto acima (ao tratar do incidente de uniformização de jurisprudência), entendemos que não há faculdade do julgador em instaurar ou não o incidente de
516 Abaixo trataremos da distinção entre questões de direito e de fato.
517 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: 2008, p.
366. Para Ada Pellegrini, as partes podem até requerer que o julgamento se faça obedecendo-se ao disposto nos art. 476 a 479, mas a legitimidade para a solicitação do pronunciamento prévio é do magistrado. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 147)
uniformização (apesar de não haver recurso contra a decisão de admissibilidade do incidente)518. Ou há divergência e o incidente requerido deve ser instaurado ou não há
divergência e, por esse motivo não deverá ser instaurado519.
Resolvido o incidente de uniformização, os autos são devolvidos à Câmara ou Turma, que ficará vinculada ao que foi decidido pelo Pleno ou Órgão Especial. A depender do quórum no julgamento do incidente de uniformização (maioria absoluta), será editado enunciado de súmula, constituindo precedente na uniformização da jurisprudência.
Apesar de se estar diante de um caso concreto no incidente de uniformização de jurisprudência, será feita a abstração da matéria de fato, para que o tribunal julgue apenas a matéria de direito, sendo os autos devolvidos para que o colegiado menor (câmara ou turma) julgue a demanda, vinculando-se ao que foi decidido pelo colegiado maior (essa vinculação ocorrerá apenas em relação ao caso em que foi suscitado o incidente de uniformização de jurisprudência). Da decisão do colegiado maior não haverá a possibilidade de interposição de recursos. Será recorrível a decisão da câmara ou turma que julgar a ação de competência originária do tribunal ou que julgar o recurso e decidir com base no que foi estabelecido no incidente de uniformização de jurisprudência.
Em relação ao incidente de resolução de demandas repetitivas, por sua vez, a decisão sobre a questão de direito será recorrível. A decisão poderá ser passível de recurso especial ou
518 Nesse sentido: “O incidente de uniformização de jurisprudência afigura-se como garantia do jurisdicionado.
Presentes seus requisitos – impõem os valores igualdade, segurança, economia e respeitabilidade – deve ser instaurado. Trata-se de técnica processual perfeitamente identificada com os postulados mais nobres existentes em nosso ordenamento e intimamente ligada ao efetivo acesso ao Judiciário”. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Uniformização de Jurisprudência: segurança jurídica e dever de uniformizar. São Paulo: Atlas, 2003, p. 204. No mesmo sentido: DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da.
Curso de direito processual civil. vol. 3. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 572
519 Em sentido contrário: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol.
V. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 15-18. No mesmo sentido: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL ANTERIORMENTE JULGADO. INCIDENTE EXTEMPORÂNEO. NÃO CABIMENTO. ADMISSÃO. FACULDADE DO JULGADOR. DISCRICIONARIEDADE. PEDIDO INDEFERIDO. 1. O incidente de uniformização de jurisprudência é medida preventiva, não figurando como instrumento de retificação, devendo a parte suscitá-lo nas razões do recurso ou em petição avulsa, até o julgamento do mérito da impetração. 2. De mais a mais, a provocação do incidente constitui faculdade, não vinculando o julgador, que usufrui da análise da conveniência e da oportunidade para admití-lo. 3. Pedido indeferido. (STJ. 6ª Turma. IUJur no AgRg no HC 1200.990-RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.10.2010, v.u.). Também: “[...]5. É cediço em sede doutrinária que se reconhece ao órgão julgador da primazia da suscitação do incidente de uniformização discricionariedade no exame da necessidade do incidente porquanto, por vezes suscitado com intuito protelatório. [...] STJ. 1ª Turma. REsp. 745.363-PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2007, v.u.). Também se posicionam nesse sentido: ARRUDA ALVIM, José Manoel; ASSIS, Araken; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: GZ, 2012, p. 745
de recurso extraordinário, o que não acontece com a decisão do tribunal ao julgar o incidente de uniformização de jurisprudência.
No incidente de resolução de demandas repetitivas não se prevê a edição de enunciado de súmula. Está previsto apenas que “a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal” (art. 938 do PL 8.046/210).
Se já tivéssemos adotado a ideia de obediência aos precedentes, o incidente de resolução de demandas repetitivas não teria razão de ser, porque o incidente de uniformização de jurisprudência (que já previa a criação de precedente) justificaria sua função prevista pelo legislador de 1973.
Como destacado acima, em razão da ausência de vinculatividade e do desmembramento do julgamento, o incidente de uniformização acabou caindo em desuso.
Como os juízes e os próprios membros dos tribunais não obedecem à uniformização de sua jurisprudência, o incidente de uniformização perdeu a razão de ser. O Projeto de Lei 8.046/2010 não traz tanta inovação nesse ponto. Como verificado acima, ao tratarmos do incidente de uniformização de jurisprudência, estava previsto no projeto de lei do CPC de 1973 a edição de assentos que tornariam vinculativos os posicionamentos exarados nos incidentes de uniformização de jurisprudência. Todavia, em razão da duvidosa constitucionalidade sobre a edição de assentos, houve a exclusão da possibilidade de sua edição, havendo apenas a possibilidade de edição de enunciados de súmulas persuasivas pelos tribunais. O novo instituto, ao prever o julgamento de forma objetiva do incidente de resolução de demandas repetitivas trouxe consigo a mesma necessidade já verificada para o incidente de uniformização de jurisprudência, qual seja: a necessidade de os demais magistrados obedecerem aos precedentes exarados pelos colegiados maiores do Tribunal. O futuro desse novo instituto dependerá da adaptação da cultura jurídica nacional à obediência aos precedentes. Não há vinculação obrigatória como há para os enunciados de súmula vinculantes do STF ou para as ações que tramitam pelo controle concentrado de constitucionalidade. A vinculação aqui se dará pela persuasão. Talvez fosse prudente a redação de dispositivo semelhante ao previsto no 103, § 1º, do Decreto 16.273/1923520 ou até
520 Art. 103. “Quando a lei receber interpretação diversa nas Câmaras de Appellação cível ou criminal, ou
quando resultar da manifestação dos votos de uma Câmara em um caso sub-judice que se terá de declarar uma interpretação diversa, deverá a Câmara divergente representar, por seu Presidente, ao Presidente da
mesmo o acréscimo de um artigo ou parágrafo afirmando que para o magistrado deixar de julgar no mesmo sentido do incidente de resolução de demandas repetitivas deverá haver fundamentação no sentido de demonstrar o porquê a tese fixada no incidente não deva ser aplicado àquele caso específico.
A ideia do incidente de resolução de demandas repetitivas será útil se houver mudança na mentalidade dos operadores do direito, pois a continuarmos com a ideia ainda vigente de que o magistrado é livre para interpretar qualquer matéria, até mesmo indo contra interpretação consolidada nos tribunais superiores, sem ao menos fundamentar o porquê da decisão em sentido contrário (em razão da evolução da sociedade, da peculiaridade local, dos fatos serem distintos etc.), fará esvaziar o instituto521.
Há proposta apresentada por doutrinadores de alteração do art. 930 para que dele conste que a tese adotada no incidente terá eficácia vinculante.
Parece que essa deve ser a ideia, até mesmo porque os operadores do direito, no dia-a- dia não saberão obedecer à formação de um precedente meramente persuasivo. A obediência, todavia, não deverá decorrer de uma obrigatoriedade imposta, mas sim de uma constância em razão de uma fundamentação plausível e escorreita, capaz de fazer com que os casos idênticos sejam julgados de forma idêntica.
A problemática prática será a propagação, no meio jurídico, de que o incidente de resolução de demandas repetitivas tenha eficácia de precedente persuasivo, isto porque poderá não haver o comprometimento em se justificar o porquê de o magistrado julgar em sentido contrário. Mais uma vez, talvez fosse o caso de acrescentar no texto do projeto que o magistrado deverá verificar as similitudes de diferenças do caso sub judice com o incidente de resolução de demandas repetitivas, para que possa fundamentar sua decisão no mesmo sentido (em razão da similitude) ou em sentido diverso (em razão de alguma peculiaridade).
Côrte, para que este, incontinenti, faça a convocação para a reunião das duas Câmaras, conforme a matéria, fôr cível ou criminal”.
“§ 1º. Reunidas as Câmaras e submettida a questão á sua deliberação, o vencido, por maioria, constitue decisão obrigatória para o caso em apreço e norma aconselhável para os casos futuros, salvo relevantes motivos de direito, que justifiquem renovar-se idêntico procedimento de installação das Câmaras Reunidas”.
521 Pode até haver casos, como de fato há, em que o juiz, assim como as partes, poderão se valer de
entendimento doutrinário em sentido contrário às teses fixadas pelos tribunais superiores para justificar decisão em sentido contrário a estes tribunais. Como já asseverava Carlos Maximiliano, citando Geny, os julgados devem ser observados quando acordes com a doutrina. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
Se não houver mudança de mentalidade dos operadores do direito correremos o risco de o instituto cair em desuso, assim como aconteceu com o incidente de uniformização de jurisprudência.
Por fim, uma última diferença decorre da previsão legal para o incidente de resolução de demandas repetitivas, que sugere a existência de relações jurídicas de massa, que poderão fazer surgir litígios de massa522, envolvendo idêntica questão de direito. No incidente de uniformização de jurisprudência o que poderá servir de apoio para sua instauração é a divergência dentro do Tribunal, que poderá ocorrer entre dois julgados apenas. No incidente de resolução de demandas repetitivas fala-se em “potencial de gerar relevante multiplicação de processos”.
7.3.3 Similitudes e diferenças entre o incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento dos recursos representativos de controvérsia
Conforme destacado acima, após a reforma do Judiciário, por meio da Emenda Constitucional 45 de 08.12.2004, ocorreu alterações no CPC com vistas a agilizar a prestação da tutela jurisdicional e a desafogar os Tribunais Superiores523. Na sequência, houve a inclusão dos artigos 543-A e 543-B e, posteriormente, do art. 543-C ao CPC.
A partir dai os Tribunais Superiores podem analisar recursos excepcionais por