Antes de adentrar o estudo de como o conceito de solo criado foi incorporado à legislação brasileira, especialmente a partir da análise do Estatuto da Cidade, mostra-se interessante traçar um rápido panorama sobre instrumentos e institutos do direito estrangeiro que tratem de alguma maneira do tema.
Nestes termos, observa-se que nos Estados Unidos, a experiência do Solo Criado teve por origem o chamado Plano de Chicago, que estabeleceu a noção de um “banco municipal de potencial construtivo” (municipal development rights bank), com o objetivo de preservar edifícios de valor histórico ou paisagístico, os landmarks. Este banco municipal foi organizado tomando-se por base territorial um ou mais distritos em que se localizam tais landmarks, sendo certo que o potencial construtivo excedente de tais sítios preservados pode ser transferido para outros imóveis, em distritos aptos a receber tal transferência. A este mecanismo de transferência dá-se o nome de Space Adrift (“Espaço Flutuante”, em tradução livre), ficando os proprietários dos imóveis cedentes do potencial construtivo obrigados à conservação de seu bem.
Aponta ALOCHIO164, neste passo, duas importantes observações a respeito
do mecanismo idealizado na cidade norte-americana: em primeiro lugar, a figura do space adrift permite a obtenção de chamados zonning bonuses, que nada mais são que a aquisição de potencial construtivo adicional para o imóvel em troca da inclusão, no projeto, de benefícios de interesse público previamente fixados (tais como praças, acessos ao metrô etc.). Em segundo lugar, o mesmo plano possibilita que, caso o proprietário do bem a preservar não anua com a transferência do potencial construtivo (o que vedaria futuras ampliações da área construída de seu imóvel), poderá o poder local desapropriar tal potencial para impor a restrição urbanística. Assim, ao mesmo tempo em que parece conferir à propriedade um direito imanente de construir, a legislação norte-americana utiliza a teoria do domínio eminente para desapropriar o proprietário em razão do interesse coletivo na preservação do bem tombado.
Anote-se, neste ponto, que tal sistemática tem mecanismos não adotados em nosso país: em primeiro lugar, nos Estados Unidos os governos locais, em regra, não criam potencial construtivo, e sim gerenciam um banco que recebe tal bem jurídico que advém dos landmarks; em segundo lugar, caberá a tais governos adquirir potencial construtivo adicional, especialmente junto à iniciativa privada.
Na França, a partir de 1.975 houve a tentativa de instituir-se uma nova forma de controle do poder público sobre a execução de obras da iniciativa privada, constituindo-se um “teto legal de densidade” (plafond légal de densité) – em todas
as cidades do País, estatuiu-se um índice de coeficiente de aproveitamento165
equivalente a 1,0 (um metro quadrado de área construída para cada metro quadrado de terreno), com exceção de Paris, em que o índice fixado foi de 1,5 (um metro e meio quadrado de edificação para cada metro quadrado de terreno). Caso desejasse construir acima de tais índices, deveria o particular adquirir tal direito, sendo a contrapartida calculada em valor igual ao valor do terreno para o qual a aquisição seria necessária para que a densidade da construção não excedesse ao teto legal de densidade. Tal sistema acabou sendo paulatinamente substituído por uma legislação que privilegia a descentralização, permitindo que as comunas implementem, de forma facultativa, tais tetos legais de densidade (Lei 86-1.290, de 23/12/1.986)166.
Na Itália, aprovou-se no ano de 1.977 a Lei n. 10, que dispôs sobre edificabilidade do solo, e permitiu a cobrança de uma contribuição destinada a cobrir os custos da urbanização da cidade em cada licença de construção expedida. Tal lei, no entender de DA SILVA, teria ultrapassado o próprio conceito de solo criado, para chegar à separação do direito de construir do direito de propriedade do terreno, uma vez que partiria do princípio da não edificabilidade do solo, sendo o direito de construir uma concessão da comuna, estatuído por intermédio da apontada licença. Tal interpretação, contudo, foi afastada pela Corte Constitucional Italiana, para a qual a concessão para edificação prevista na lei não seria “atributiva de direitos
165 No urbanismo, dois são os índices mais relevantes para se determinar o aproveitamento do solo: 1) o Coeficiente de Aproveitamento, que representa um número que, multiplicado pela área do lote, indica a quantidade máxima de metros quadrados que podem nele ser construídos, isto é, é a relação entre a área construída de uma edificação e a área total do terreno em que se situa; e 2) a Taxa de Ocupação, que é a relação entre a área da projeção horizontal da edificação ou edificações e a área do terreno, isto é, a porcentagem do terreno sobre o qual há construção. Tais índices, somados a outros aplicáveis à espécie (taxa de permeabilidade do terreno, gabaritos de altura etc.) definem o potencial de aproveitamento de um terreno urbano.
novos, mas pressupõe faculdade preexistente, de modo que, sob esse perfil, não exerce função substancialmente diversa daquela da antiga licença, tendo o escopo de declarar a ocorrência das condições previstas pelo ordenamento para o exercício do direito, nos limites em que o sistema normativo lhe reconhece e tutela a subsistência”167.
A interpretação da Corte Constitucional Italiana teve o mérito de evitar alegações de desapropriação generalizadas por parte dos proprietários italianos,
que argumentariam terem sido usurpados de seu direito de construir168, uma vez
que a lei n. 10 determinava que o cálculo do valor da desapropriação não deveria incluir o potencial construtivo dos terrenos. Observa-se, contudo, que a mesma sentença – que versava sobre o direito de indenização de um proprietário rural, tratando incidentalmente a questão da edificabilidade - definiu que “é sem dúvida verdade que o sistema regulamentar criado para regular a terra edificável atribui às autoridades competentes qualquer determinação sobre se, como e quando (...) das edificações”169.
Em Portugal (na cidade de Lisboa) houve criação de instituto semelhante, a “Taxa pela Realização de Infra-Estruturas Urbanísticas (TRIU)”, de 1.987. De acordo com a TRIU, constituiriam receita do Município de Lisboa o valor arrecadado com a cobrança de taxas por licenças concedidas, havidas como contrapartida dos investimentos municipais com a construção e reforço de infraestrutura e equipamentos urbanos em virtude de operações de construção, reconstrução com aumento de área bruta, ampliação de edifícios ou alteração na forma e utilização destes.
Na visão de ALOCHIO, o instituto lisboeta em muito se assemelha à outorga onerosa do direito de construir e à alteração de uso, previstos no Estatuto da Cidade, especialmente levando-se em consideração a fórmula de quantificação do valor da taxa, que leva em conta o quantum da sobrecarga sobre as infraestruturas
pré-existentes pelos novos empreendimentos170.
Interessa observar, no que toca à experiência estrangeira, que há uma ideia comum a todos os sistemas jurídicos abordados: há a necessidade de retribuição,
167 DA SILVA, op. cit., 2008, p. 265. 168 Cf. ALOCHIO, op. cit., 2005, p. 94.
169 Sentenza 5/1980, Presidente da Corte e Relator AMADEI, disponível para consulta em http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do. Acesso em 28/07/2.011. O texto da sentença é anexo a este trabalho.
pelo proprietário do solo urbano, de um benefício por ele obtido. Tal benefício, ressalte-se, nada mais é que a permissão conferida pelo Poder Público de edificação em solo urbano. Com efeito, independentemente da conceituação do direito de construir, cambiante de acordo com o país em que se estuda o instituto, há uma noção de que é preciso cotejar o benefício auferido pelo particular com o custo urbanístico da edificação. O ordenamento jurídico brasileiro, como se verá, também adotou esta premissa.