Paternalist Liderlik Eğilimi ve Kültürel Değerler Regresyon

No que tange aos remédios envolvendo direitos de propriedade industrial, geralmente, a limitação imposta pela autoridade concorrencial visa dar acesso a esses direitos a um terceiro, de maneira a reduzir as barreiras à entrada no mercado em resposta a preocupações concorrenciais surgidas em decorrência da concentração.

A experiência do CADE em imposição de restrições envolvendo direitos de marcas de fato demonstra que medidas estruturais (cessão) teriam sido mais eficazes se impostas no lugar de medidas híbridas (licenciamento e suspensão de uso).

Como, para certos casos, as medidas estruturais foram impostas há alguns anos, é possível observar o comportamento do mercado de forma a avaliar a efetividade da medida.

(i) Caso Colgate/Kolynos

No caso relativo à aquisição da Kolynos pela Colgate, a concentração de mercado gerada era de, praticamente, 80%, sendo o mercado caracterizado por elevados gastos em publicidade e alto investimento em marca, além de assimetria informacional, uma vez que o consumidor não tinha condições de avaliar a qualidade do produto a não ser por características superficiais de cor, sabor, consistência, etc.

A análise dos efeitos anticompetitivos, no caso, concentrou-se no poder das marcas. Segundo a jurisprudência internacional apresentada pela Conselheira Relatora Lúcia Helena Salgado e Silva, ”não é permitido que uma mesma empresa controle duas marcas de posição proeminente no mercado, sobretudo se tais marcas eram anteriormente concorrentes e a incorporação tenha eliminado ou venha a eliminar a concorrência entre elas” (BRASIL, 1996b).

Dessa forma, concluiu a Relatora que “é o controle simultâneo das duas marcas mais importantes do mercado, em particular da marca dominante Kolynos, a barreira à entrada significativa e, por conseguinte, a fonte do poder de mercado agora detido pela adquirente”, razão pela qual a decisão concentrou-se sobre o controle das marcas (BRASIL, 1996b).

As restrições impostas pela Relatora envolveram a (a) suspensão da utilização da marca Kolynos em creme dentais no Brasil por 4 anos e (ii) realização de oferta pública para produção por encomenda do creme dental no mesmo segmento então ocupado pela variedade “Super Branco” do creme dental “Kolynos” (limite de 14.000 ton por ano) para concorrentes existentes ou potenciais no mercado brasileiro de creme dental bem como para varejistas e distribuidores de grande porte que pretendam ingressar no mercado através do lançamento de marcas próprias.103

103 _{Há diferença entre os contratos de fornecimento para concorrentes e para varejistas e distribuidores de}

marcas próprias: no primeiro caso, o comprador deverá fornecer matéria-prima e embalagem, enquanto que, no segundo caso, a própria Kolynos fornecerá matéria-prima e embalagem.

Facultativamente, a Colgate poderia, durante o período de suspensão da marca Kolynos, licenciá-la de forma exclusiva para a constituição de marca dupla, mediante oferta pública e contrato que preveria o desaparecimento gradual (fading out) da marca Kolynos, assim como o oferecimento público, no Brasil, de contratos de fornecimento de tecnologia, com remuneração de acordo com os usos e costumes, para produção de creme dental no segmento Kolynos Super Branco, utilizando carbonato de cálcio precipitado. Entretanto, a empresa não se utilizou de tal faculdade.

Ao verificar-se o que ocorreu no mercado de cremes dentais após a imposição das restrições pelo CADE, é possível, até certo ponto, analisar a sua efetividade. No caso em tela, o CADE basicamente aplicou medidas híbridas – suspensão de marca por período delimitado de tempo e obrigação de produção por encomenda.

O que aconteceu, na prática, é que a Colgate, logo após a decisão da autoridade antitruste e da suspensão da então importante marca Kolynos, lançou outra marca com exatamente as mesmas características e estratégias de marketing da Kolynos, conforme ilustrado na Figura 3.2.

O TCD firmado pela Colgate continha obrigação expressa em sua cláusula 3.2 no sentido de que a empresa não poderia usar durante o período de suspensão da marca Kolynos qualquer material de embalagem, propaganda e promoção que contenha o nome Kolynos como marca de creme dental, tampouco qualquer elemento legalmente protegido que possa ser associado pelos consumidores ao creme dental Kolynos de tal forma a resultar na aquisição errônea pelo consumidor médio do creme dental, por tomá-lo pelo creme dental Kolynos. Não obstante, a Procuradoria do CADE, em seu parecer sobre o cumprimento, pela Colgate, das obrigações do TCD entendeu que houve “observância e atendimento satisfatório das condições fixadas no TCD” (BRASIL, 2002, p. 3).

Figura 3.2 – Embalagem e cartazes das marcas Kolynos (esquerda) e Sorriso (direita).

Como a decisão do CADE não impedia a criação de uma segunda marca pela Colgate e a proibição da cláusula 3.2 quanto ao lançamento de novas marcas não era muito restritiva, nada foi feito pelo órgão para impedir a conduta da Colgate no lançamento do creme dental Sorriso.

Está claro, todavia, que o comportamento da Colgate feriu a essência das obrigações impostas pelo CADE.

A ideia de suspender o uso da marca Kolynos e obrigar a Colgate a produzir ou fornecer o mesmo creme dental antes comercializado sob aquela marca para terceiros era criar condições para que um agente já estabelecido no mercado ou um entrante pudesse fazer frente à Colgate, aumentando, assim, o nível de rivalidade no mercado.

No entanto, ao criar a marca Sorriso exatamente nos mesmos moldes da Kolynos, utilizando-se todos aqueles atributos que estavam ligados àquela marca e

aproveitando-se de sua reputação passada, a Colgate, na prática, reintroduziu a Kolynos no mercado. Nesse sentido, toda a racionalidade da decisão do CADE foi destruída.

Se, por um lado, o administrado tem uma ampla esfera de liberdade, estando obrigado a fazer ou deixar de fazer algo apenas por lei (ou por decisões com força de lei), por outro, ele não pode agir de forma a contornar uma obrigação ou uma proibição se o resultado de sua ação é, na realidade, uma violação à essência daquela obrigação ou proibição.

Em razão do oportunismo do agente econômico em burlar determinadas obrigações impostas pela Administração, as medidas comportamentais exigem constante monitoramento. Do contrário, não serão efetivas e não evitarão que a concentração gere prejuízos à concorrência. De fato, Barrionuevo (2011) afirma que, “no caso Kolynos, faltou maior monitoramento e a venda de ativos para viabilizar algum concorrente”.

O CADE deveria ter monitorado as ações de publicidade da Colgate para que elas não mitigassem as restrições impostas pelo CADE.

A despeito disso, em artigo no qual analisou os efeitos da operação, a relatora do caso, Lúcia Helena Salgado, concluiu, após análise de preços do setor e de evolução de participação das empresas, que houve queda de preço real do tubo de creme dental e a líder de mercado havia perdido participação. Ainda, para a relatora:

“(...) conseguiu-se, com a suspensão da marca Kolynos, impedir o exercício de poder de mercado – o que se pode constatar pela evolução dos preços de creme dental após a aquisição e o lançamento de inovações, indisponíveis anteriormente no mercado brasileiro em virtude da ausência de concorrência. Observou-se o surgimento ou expansão de novas categorias de produtos – naturais, gel, branqueadores, terapêuticos e embalagens mais práticas, assim como o crescimento de marcas de baixo preço e marcas próprias” (SALGADO, 2006, p. 31-32).

Atualmente, todavia, Colgate-Palmolive permanece como líder absoluta. Fechou 2010 com 69% de participação, seguida de Unilever, dona da Close Up, com 19%, e da P&G, com 5% (INSTITUTO DE AÇÃO TECNOLÓGICA E DESENVOLVIMENTO INOVADOR, 2012). O que se pode extrair desses dados de

participação de mercado é que a Colgate continua à frente de seus concorrentes em termos de participação. Outras empresas têm market shares em níveis bem menores.

Ainda que não se possam extrair conclusões de forma direta e inequívoca sobre os efeitos da decisão do CADE no mercado de cremes dentais, o fato é que ela acabou por não cumprir seus objetivos, e condições estruturais não foram criadas para que um novo agente ou um agente já estabelecido pudesse se desenvolver sem ter de fazer frente a altas barreiras à entrada.

(ii) Caso Sadia/Perdigão

Considerando a experiência com o caso Colgate/Kolynos (BRASIL, 1996b) e, buscando-se evitar condutas como a criação de novas marcas que pudessem representar barreiras equivalentes àquelas existentes antes da obrigação de suspensão de uso, licenciamento ou venda de determinada marca, o CADE precaveu-se em decisões posteriores. No caso Sadia/Perdigão, foi inserida a obrigação de que as partes não criassem marcas nos mercados em que alguma restrição ao seu uso fosse imposta. Com isso, almejou-se, nos termos do voto-vista do Conselheiro Ricardo Ruiz, impedir que a empresa implementasse uma “estratégia de mimetização criando uma marca com características semelhantes à que foi suspensa” (BRASIL, 2011a).

No que tange às restrições impostas pelo CADE referentes à venda de marcas, percebe-se uma dificuldade de avaliar qual o ativo ou quais ativos devem ser vendidos de maneira que a concentração não tenha o efeito de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado.

As medidas estruturais, que exigem desinvestimentos de ativos, devem permitir que o comprador dos ativos aja como concorrente viável. Segundo Barrionuevo (2011), “os problemas com os desinvestimentos ocorrem quando: a) os ativos desinvestidos não geram empresa sustentável; b) existe assimetria de informações entre comprador e vendedor dos ativos; c) eles mantêm relação entre comprador e vendedor (por exemplo, um fornece insumo para o outro)”.

Não se tem conhecimento de estudos econômicos que analisaram os efeitos da fusão sobre o mercado.

(iii) Constituição da Ambev

No caso relativo à constituição da AMBEV (BRASIL, 2000a), que reuniu sob o mesmo controle acionário a Brahma, sua controlada, a Skol, e a Antarctica, houve críticas à decisão de alienação da marca Bavaria para compradora com menos de 5% de participação de mercado. Na época, a Bavaria representava apenas cerca de 7% das vendas de cerveja do mercado e não estava no rol das marcas preferidas pelos consumidores.

Segundo Farina e Azevedo (2003, p. 150), “a decisão do CADE foi relativamente branda, tendo se apoiado na existência de rivalidade no mercado e de eficiências advindas da fusão”.

No entanto, a despeito de o mercado ser altamente diferenciado e serem altos os investimentos em publicidade, os consumidores não se mostravam muito leais às marcas, o que teria justificado o CADE ordenar a alienação de uma marca de menor relevância no portfólio da empresa objeto da fusão.

Vale ressaltar que a marca Bavaria perdeu metade do seu market share desde a operação de fusão em 1999 até a efetiva venda à empresa canadense Molson e nos anos que se seguiram permaneceu com pouca representatividade no mercado de cervejas.

De qualquer modo, ao analisar os efeitos da fusão, Farina e Azevedo (2003) ressaltaram as maiores preocupações do SBDC com a fusão, relacionadas ao aumento de preços aos consumidores e à eliminação de concorrentes por meio do uso do portfólio de marcas, não haviam se concretizado. Com efeito, em artigo recente no qual analisou o mercado de cerveja de 1999 a 2011, Farina, Tito e Arashito (2011) concluiram que, depois de mais de 10 anos após a fusão da Ambev, o preço médio real da cerveja diminui e, hoje, a cerveja pilsen é cerca de 10% mais barata do que em 1999. Além disso, os lucros das empresas cervejeiras têm crescido de forma constante. O volume comercializado também aumentou ao passo que a participação de mercado da Ambev reduziu de 70% em 1999 para 68% em 2010. Para os autores, preços menores, lucros maiores e maiores quantidades comercializadas são consistentes com ganhos de eficiências.

(iv) Pepsico / CBB

O caso Pepsico/CBB é um bom exemplo de efetividade dos remédios impostos pelo CADE. Trata-se, conforme já ressaltado, de um ato de concentração envolvendo um contrato de licenciamento entre Pepsico e CBB, no qual esta última também fabricaria e venderia isotônicos sob a marca Gatorade no território brasileiro. A CBB, no entanto, já produzia e comercializava no Brasil o isotônico Marathon.

Durante a análise do ato de concentração, o CADE verificou um claro desvio dos investimentos com publicidade da marca Marathon, o que agrava a preocupação antitruste com a possibilidade de eliminação da marca em favor da marca Gatorade, líder do mercado.

Diante desse cenário, o CADE, por maioria, aprovou a operação, nos termos do voto reformulado em plenário pelo então Conselheiro Roberto Pfeiffer e determinou a alienação da marca Marathon, que, na época, era a “única capaz de rivalizar, ao menos em parte, com a líder Gatorade” (BRASIL, 2004a) e representava 17% das vendas do mercado, contra 77% do Gatorade. Além disso, foi previsto em TCD que o adquirente teria a opção de adquirir os ativos para a produção do produto e, ainda, utilizar temporariamente a rede de distribuição da CBB.

Após a determinação da autoridade antitruste, a Globalbev (fabricante do Flying Horse) adquiriu a marca Marathon. Atualmente, essa marca permanece em segundo lugar e houve a entrada de novas empresas – Carrefour (linha Taeq), Mormaii, Coca-Cola (Powerade), o que indica que a decisão do Conselho teria cumprido os seus propósitos.

(v) Conclusões sobre restrições envolvendo direitos sobre marca

Analisando-se as medidas envolvendo restrições ao direito de marca, a alienação parece ser a medida mais efetiva desde que crie condições reais para o desenvolvimento de um concorrente sustentável.

No caso de licenciamento por prazo temporário, contudo, não há racionalidade para o agente licenciado investir em publicidade daquela marca para que,

depois de findo o prazo estipulado pelo CADE, a marca volte ao licenciante, que usufruirá dos investimentos eventualmente despendidos pelo licenciante. Ademais, ao investir em marca alheia, o licenciante estará fortalecendo, em termos concorrenciais, o licenciador, já que, em última instância, a marca retornará para ele. Este é o problema do licenciamento exposto por Ragazzo no caso Sadia/Perdigão:

"(...) aqui, deve-se falar, efetivamente de alienação, e não de um mero licenciamento temporário de marca (...) não faria sentido que um agente econômico recebesse o mero licenciamento temporário de uma marca, sabendo que teria de investir na publicidade e valorização da mesma, somente para devolvê-la cinco anos depois. Se, por outro lado, não se investisse na marca durante esses cinco anos (ou até mesmo se ela fosse desativada nesse período), haveria uma grande desvalorização desse ativo, o que não seria interessante nem para as empresas nem para o mercado e para os consumidores. Aliás, poderia haver uma mera transferência de demanda para a marca premium remanescente, provocando uma concentração de mercado que ora se busca evitar. Finalmente, essa solução, meramente temporária, implicaria que ao final de 5 anos, retornar-se ia ao cenário competitivo pós-operação com os exatos mesmos problemas que ora se vislumbra. As Requerentes voltariam a ter, definitivamente, essas duas marcas na mão, e o concorrente licenciado não" (BRASIL, 2011a, p. 370).

A suspensão também não parece ser uma alternativa eficiente, já que a marca suspensa tem alta probabilidade de perder seu valor econômico.

Em vista disso, dentre as restrições ao direito de marca, a alienação representa uma solução mais efetiva. No entanto, dada a sua gravidade, é necessário avaliar bem o grau de razoabilidade, proporcionalidade e adequação da medida, sob pena de ferir a liberdade de iniciativa econômica.