Örgüt Kültürü Kavramına Genel Bakış

(i) Fatores de submercados

Uma das propostas de flexibilização da definição de mercado relevante em produtos diferenciados foi sugerida por Maisel (1983).

Embora o autor entenda que a definição com base em submercados não tenha lugar na análise antitruste, para ele, há espaço para o que denomina de “fatores de submercado” – diferenças físicas entre produtos e diferenças em como os produtos são fabricados, vendidos, percebidos e usados.

O exame desses fatores de submercado pode ajudar as autoridades a entender a interação entre os diferentes produtos e a dinâmica do mercado. A ideia não é excluir produtos do mercado como se faria num recorte rígido, mas sim analisar diversos cenários e verificar em que medida os produtos concorrem. Para o autor, o que é preciso:

“(…) is a more flexible approach to dealing with product differentiation within the relevant market, a more flexible way of

87 No Brasil, há uma presunção relativa de poder de mercado quando a empresa tem apenas 20% do mercado relevante, nos termos do Artigo 36, § 2º, da Lei nº. 12.529/2012.

refining the analysis to take account of how directly target products confront each other and their principal competitors. One approach would be to use ‘submarkets’ in a manner completely different from that contemplated by the Court in Brown Shoe. In merger cases, for example, a court could obtain a clearer picture of how directly two competitors confront each other within the overall relevant market by calculating market shares in various submarkets. If the merging firms each had high market shares both in the overall relevant market and in a separable submarket, the court would know that they are direct competitors. Calculating market shares in a succession of overlapping markets might be likened to taking a series of snapshots from different distances in order to provide the viewer with more complete knowledge of the terrain. In close cases, the additional information provided by those snapshots might be useful in interpreting the market share data calculated in the overall market” (MAISEL, 1983, p. 53).

Verifica-se, assim, uma tentativa de abrir caminhos para que a análise de mercado não seja tão rígida e abarque a verificação de diferentes cenários, de maneira a diminuir distorções na delimitação do mercado relevante e evitar erros com consequências indesejáveis.

(ii) Análise das Pressões Competitivas

Outra maneira de encarar a flexibilização da definição do mercado é concentrar-se na análise das “pressões competitivas” a que as firmas estão sujeitas de maneira a avaliar seu poder de mercado. Definir de forma rígida o mercado, como visto, não é um método confiável de analisar a extensão das pressões competitivas ou o grau de poder de mercado (EVANS, 2010).

Ademais, segundo Evans (2010, p. 16), a definição de mercado relevante conduzida atualmente fornece uma visão distorcida e limitada das pressões competitivas. A delimitação do mercado é feita sobretudo com base na substitutibilidade pelo lado da demanda, que, embora seja uma pressão competitiva importante, não é a única.

Pressão competitiva é “any factor that tends to reduce the expected profit that a firm can earn from taking some action that would harm consumers” (EVANS, 2010, p. 9). Engloba não só a substitutibilidade pelo lado da demanda, como visto, mas também a substitutibilidade pelo lado da oferta, a análise de incentivos à entrada de outras empresas, efeitos de rede, existência de um mercado de dois lados, produtos complementares, dentre outros fatores.

A questão principal, segundo Evans, é que essa análise deve ser feita logo no início, dentro da etapa referente à definição do mercado. Do contrário, rígidas presunções podem ser criadas de maneira a impedir uma análise mais completa nas etapas seguintes, o que poderia conduzir a erros na mensuração do poder de mercado. Nas palavras do autor:

“This approach to market definition is much broader, and more tied to assessing competitive constraints, than is the current approach. The U.S. Department of Justice/FTC Horizontal Merger Guidelines, for example, only consider demand-side substitution in the analysis of market definition. Other factors, such as product repositioning and entry, are considered mainly in assessing competitive effects. This approach, to the extent it is followed, has the effect of setting up a presumption that the chosen market defines the arena of competition and the main sources of competitive constraints. It can, in practice, shift the burden to the merging parties to demonstrate that constraints beyond demand-side substitutability are important. (…) While in principle these other factors could be raised at other points in the analysis the hard market boundaries chosen have the effect of setting up presumptions for the remainder of the case” (EVANS, 2010, p. 33).

O que se quer dizer com isso é que não é uma definição arbitrária de mercado que deve estabelecer quais os fatores de competição serão analisados posteriormente. Ao contrário, todos esses fatores devem ser analisados desde o princípio para que se possa antever qual é o cenário de competição enfrentado pelas firmas do mercado.

Essa metodologia é mais consistente com a atual realidade de produtos eminentemente diferenciados, sem mencionar diversos produtos tecnológicos que refletem mercados de dois lados e apresentam efeitos de rede.

A definição rígida de mercado com produtos heterogêneos não consegue alcançar a complexidade das interações concorrenciais entre esses produtos de maneira que é preciso adotar-se um método que seja mais abrangente, sem perder de vista a importância dessa etapa para qualquer análise antitruste.

A seguir, a prática do CADE é analisada a fim de verificar se ela é consistente com o desenvolvimento da doutrina acerca do tema.