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Como já tratamos no capítulo I, a organização administrativa do Estado e sua forma de atuação junto à sociedade, com maior ou menor intervenção, influencia diretamente no campo de desenvolvimento do Terceiro Setor e sua inserção no sistema jurídico de cada país.

Para verificarmos se há espaço no ordenamento jurídico brasileiro para a proliferação do fenômeno denominado Terceiro Setor, faz-se necessário verificarmos as normas da Constituição Federal de 1988, que nos autorizam afirmar ou refutar a possibilidade de crescimento e desenvolvimento deste setor no Brasil, bem como fixar os limites de sua atuação.

Extraímos de diversos dispositivos constitucionais que o modelo de Estado adotado a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 é o Estado Social e Democrático de Direito.

Estado de Direito porque consagrado em inúmeras normas os princípios que lhe dão conformidade, tais como: a separação de poderes, entre legislativo, executivo e judiciário, independentes e harmônicos entre si (art. 2º, caput); a previsão de um rol de direitos e garantias individuais, que inclui, sobretudo, o princípio da legalidade (art. 5º, II e art. 37, caput); a supremacia da Constituição e um sistema rígido de alteração, que veda propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir, dentre outros, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60).

Estado Democrático de Direito porque assegura em normas diversas a cidadania (art. 1º, II), a participação popular (art. 1º, parágrafo único e art. 14) e o pluralismo político (art. 1º, V), além de ser expresso no artigo que inaugura o texto constitucional (art. 1º, caput).

Ademais, os mecanismos de democracia participativa presentes na Carta Magna que garantem efetiva participação dos cidadãos e tornam instrumentalmente

eficazes a vontade soberana do povo, são encontrados nos seguintes dispositivos, sem exclusão de outros que possam ser encontrados:

a) Art. 5º, XXXIV, “a” – “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”;

b) Art. 5º, LXIX – “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”; c) Art. 5º, LXXIII – “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”;

d) Art. 14 – O dispositivo consagra inúmeras formas de exercício da soberania popular, a saber: sufrágio universal, voto direto e secreto, plebiscito, referendo e iniciativa popular;

e) Art. 31, § 3º – “As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei”;

f) Art. Art. 37, § 3º – “A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, (...)”;

g) Art. 61, caput, § 2º – “A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”;

h) Art. 74, § 2º – “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”.

Além de Estado Democrático de Direito, podemos dizer que a República Federativa do Brasil ostenta ainda a marca de um Estado Social, pois o legislador

constituinte originário não descuidou de resguardar amplamente os direitos sociais dos cidadãos, assegurando o bem estar e a justiça social como primados não só da ordem social197 como também da ordem econômica198, e um extenso rol de direitos sociais elencados no art. 6º, que dispõe, in verbis: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Assim, como bem sintetiza Luis Eduardo Patrone Regules199, podemos encontrar na Constituição Federal de 1988 todos os elementos característicos de um Estado Social e Democrático de Direito. São eles: a) a supremacia da Constituição e a superioridade das leis; b) a independência dos órgãos do Estado a fim de assegurar o controle do poder (Estado de Direito); c) o exercício do poder assegurado aos seus destinatários (Estado Democrático); d) a promoção do intervencionismo em prol da concretização de condições sociais dignas para todos os cidadãos (Estado Social); d1) o dever do Estado em promover os objetivos sociais delineados no direito posto; d2) a outorga do direito de exigir a consecução destes objetivos fundamentais pelos indivíduos; e) a garantia dos direitos individuais (Estado de Direito) e dos direitos sociais e coletivos (Estado Social).

Podemos afirmar, portanto, com base nos dispositivos supracitados, que a adoção por um modelo de Estado Social e Democrático de Direito nos permite concluir que tanto o Estado como a sociedade civil apresentam papel de notável importância para a concretização dos objetivos implementados a partir da ordem constitucional inaugurada com a promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988.

A partir desta premissa, passamos a elencar os dispositivos constitucionais que dão conformidade à atuação das entidades do Terceiro Setor juntamente com o Estado na consecução dos objetivos sociais traçados pela Carta Magna.

É, sem dúvida, em seu Título VIII, que trata da “Ordem Social” que encontramos terreno fértil para a proliferação do chamado Terceiro Setor,

197 _{CF/1988: “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-}

estar e a justiça sociais.”

198 _{CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre}

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...).”

compreendido por pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas como associações ou fundações, alheias ao aparelho estatal, que desempenham atividades de relevante interesse coletivo de forma desinteressada à sociedade e passíveis de qualificações públicas e fomento estatal, conforme acepção restrita do termo já elucidada no primeiro capítulo ao tratarmos do conceito de Terceiro Setor.

Assim, remetemo-nos neste ponto ao capítulo II, pois ao tratarmos da atividade administrativa de fomento e suas bases constitucionais, traçamos todo perfil de normas que juridicizam esta atividade promocional do Estado e permitem a participação da iniciativa privada sem fins lucrativos no desempenho de atividades sociais relevantes coletivamente, complementarmente à atuação estatal.

Porém, com apego ao desenvolvimento lógico argumentativo, colacionaremos abaixo as disposições constitucionais referidas que dão guarida a aceitarmos o desenvolvimento do chamado Terceiro Setor como decorrência da própria evolução da organização administrativa do Estado, que no modelo do Estado Social e Democrático de Direito atenua a dicotomia rígida entre interesse público e interesse privado e permite uma síntese dialética entre os dois atores que tradicionalmente ocupam referidos interesses, consubstanciando uma lógica de cooperação e fazendo emergir o fenômeno de que ora nos ocupamos, o Terceiro Setor.

O art. 194 da Constituição Federal, ao dispor sobre a seguridade social preceitua: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.” (grifos nossos).

Destarte, especificamente na área da saúde, podemos mencionar os seguintes dispositivos constitucionais: i) art. 197 - “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”; ii) art. 198 – “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) III - participação da comunidade”; iii) art. 199, caput - “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”; iv) art. 199, § 1º - “as instituições privadas poderão participar de forma

complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.” (grifos nossos).

No campo da assistência social podemos citar o art. 204, II, da Constituição Federal - “as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: (...); II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.” (grifos nossos).

Quanto à área da educação, encontramos a seguinte disposição no art. 205, da Constituição Federal, “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (grifos nossos).

Identifica-se, ainda, quanto à cultura no art. 215 que “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais” e continua no § 1º do referido dispositivo “o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.”

Vislumbramos, ainda, a previsão constitucional da participação da iniciativa privada em colaboração com o Estado na realização de interesses sociais em diversas áreas, tais como: desporto, conforme dispõe o art. 217, ao enunciar o dever do estado em fomentar as práticas desportivas formais e não formais; ciência e tecnologia, conforme disposição do art. 218, ao prever que “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas”; meio ambiente, em conformidade com o disposto no art. 225, in verbis: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”; bem como, no campo da proteção à criança, adolescente e idoso, com base nos arts. 227 e 230.

Conforme acentua Leandro Marins,

O advento do Terceiro setor, novo fenômeno cujo estudo de forma isolada – e como novidade – se justifica exatamente por se encontrar um matiz constitucional para seu desenvolvimento, é fruto da ideologia que permeia nosso constitucionalismo. Do absolutismo ao Estado social, passando pelo Estado liberal e pelo Estado providência, o campo de inserção do Terceiro Setor foi sendo trilhado por nossas Constituições, à medida que as funções do Estado se conformavam aos movimentos constitucionais brasileiros. E com a Constituição de 1988 o que houve foi a confirmação plena da assunção, por parte do Estado brasileiro, da necessidade de participação da iniciativa privada em campos de atuação anteriormente sob a guarda privativa do Estado.200

Portanto, demonstrada as bases constitucionais que autorizam o desenvolvimento do Terceiro Setor no ordenamento jurídico brasileiro, passamos no próximo tópico a estudar as entidades que compõem o Terceiro Setor, em consonância com o conceito restrito do termo que aqui adotamos.