Houve, no regime jurídico das contratações públicas em geral, um movimento de legalização das licitações que, com a edição da Lei nº 8.666/93, penso ter atingido seu ápice. O Poder Legislativo, baseado na premissa de que funcionários e dirigentes públicos seriam autoritários ou patrimonialistas, teve por bem antecipar para o plano abstrato todos e cada um dos atos da administração, tolhendo sua liberdade para criar388.
As alterações normativas que seguiram à edição da Lei Geral de Licitações e Contratos, a despeito de terem inovado, não alteraram, em geral, o modelo legal das contratações públicas; pelo contrário, fizeram ajustes pontuais ou laterais, não tocando na estrutura maximalista da legislação vigente. 386 Lei nº 12.462/11, art. 23. 387 Lei nº 12.462/11, art. 23, § 1º. 388
Carlos Ari Sundfeld procura delinear as visões de mundo antagônicas – favoráveis e contrárias à liberdade da administração para criar concretamente – em “Administrar é Criar?”, in Direito Administrativo para os Céticos, no prelo.
Entretanto, no regime jurídico das contratações públicas específicas houve importantes modificações no sentido de se alterar o modelo de regulação jurídica das licitações, ainda que restritas a espaços delimitados. Uma delas refere-se à tentativa de se deslegalizar o processo seletivo de licitantes. Cito, como exemplo de iniciativas que apontam nesta direção, a Lei nº 9.472/97 – a Lei Geral de Telecomunicações – e a Lei do Regime Diferenciado de Contratação.
A edição da Lei nº 9.472/97 originou o marco regulatório dos serviços de telecomunicações, criando, também, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL –, responsável pela regulação do setor389. O diploma normativo, para além de pura e simplesmente instituir a agência, buscou elencar as diretrizes básicas a serem observadas na organização e gestão da ANATEL. Neste sentido, a Lei listou suas competências, a forma pela qual se comporiam seus conselhos diretor e consultivo e os procedimentos a serem observados quando das contratações públicas.
É interessante notar que se autorizou, de forma expressa, que para as compras e serviços da ANATEL – à exceção das obras e serviços de engenharia civil – fossem utilizadas regras próprias de contratação, nas modalidades de consulta e pregão, afastando-se a incidência do regime jurídico de contratações públicas em geral390. Observa-se, no entanto, que a autorização não foi genérica; a Lei procurou, de forma bastante didática, enunciar os princípios e diretrizes básicos que deveriam obrigatoriamente ser obedecidos pela ANATEL391 e as características essenciais da nova modalidade licitatória que surgia: o pregão392. Assim, antecipou-se para a Lei o essencial e deixou-se para o regulamento e para a prática das licitações a minúcia393.
389
Carlos Ari Sundfeld e, “Administrar é Criar?”, in Direito Administrativo para os Céticos, no prelo, p. 15, lembra que os serviços de telecomunicações, antes da Lei nº 9.472/97, eram pouco regulados. Nas suas palavras: “no caso de telecomunicações, p.ex., havia uma lei de 1962, com baixíssima definição normativa, que pouco mais fazia além de mencionar os mecanismos para a delegação dos serviços. Esta lei foi substituída em 1997 pela Lei Geral de Telecomunicações (lei federal nº 9.472, de 1997), responsável pela reforma do setor; esta lei é extremamente rica, não só por definir princípios gerais, mas também por estabelecer direitos e deveres dos prestadores e dos consumidores”. 390 Lei nº 9.472/97, art. 54. 391 A Lei nº 9.472/97, art. 55. 392 A Lei nº 9.472/97, art. 56. 393
Carlos Ari Sundfeld dá notícia de que “o pregão, originalmente criado para a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), posteriormente [foi] transferido para a administração federal e, em função do seu sucesso, finalmente [foi] ampliado para toda a administração brasileira – inicialmente como procedimento optativo, mas aos poucos tornando obrigatório num crescente rol de situações”, “Como reformar licitações?” in Interesse
Nenhum outro diploma normativo perseguiu com tamanha determinação a deslegalização das licitações públicas como a Lei do Regime Diferenciado de Contratação394. Algumas são as razões que justificam esta assertiva. Primeiramente, evitou-se adiantar para a lei os comportamentos dos agentes estatais e dos licitantes em detalhes; o texto da Lei é significativamente mais enxuto e menos procedimentalizado. Em segundo lugar, explicitamente se atribuiu ao regulamento – e, portanto, ao Poder Executivo – o papel de disciplinar a casuística de diversos dos aspectos das licitações. Focarei neste segundo aspecto do fenômeno da deslegalização.
No total, foram quinze as referências expressas aos regulamentos feitas ao longo do texto da Lei nº 12.462/11395. Destacarei apenas as que julgar mais relevantes para ilustrar a ideia central da tendência que procuro demonstrar.
A primeira delas refere-se à disciplina do modo pelo qual ocorrerão as disputas entre os participantes das licitações realizadas no âmbito do Regime Diferenciado de Contratação, ou seja, às regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances. A Lei determina que “poderão ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma do
regulamento” (grifo meu)396. Seguindo a mesma estratégia de regulação da Lei Geral de Telecomunicações, não se deu ao Poder Executivo carta branca para concretizar o tema da maneira que bem entendesse; forneceu-se um conjunto de regras a serem observadas pela administração quando da tradução do comando legal genérico para normas regulamentares mais concretas. Dessa forma, a Lei fincou as seguintes balizas para a produção normativa infralegal:
Lei nº 12.462/11
“Art. 17. O regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances, observado o seguinte:
I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances
394
É importante que se faça a distinção entre deslegalização e desregulação. O fenômeno da deslegalização diz respeito à iniciativa de se diminuir a densidade do conteúdo das leis –o que pode, ou não, importar no fenômeno da desregulação. No caso do Regime Diferenciado de Contratação, não houve, em tese, desregulação, mas deslegalização, visto que optou-se por transferir para o regulamento tarefa que, no regime jurídico das contratações públicas em geral, foi disciplinada por meio de lei.
395
As referências aos regulamentos foram feitas nos seguintes dispositivos da Lei nº 12.462/11: art. 14, parágrafo único, inciso I; art. 16; art. 17, caput; art. 17, § 1º; art. 19, § 1º; art. 22, § 1º; art. 23, § 2º; art. 24, § 3º; art. 29, parágrafo único; art. 30, § 2º; art. 31, § 2º; art. 32, caput; art. 32, § 2º, inciso II; art. 33, parágrafo único; art. 34, § 1º.
396
públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado;
II - no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas; e
III - nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento das propostas, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à administração pública, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor.
§ 1o Poderão ser admitidos, nas condições estabelecidas em regulamento: I - a apresentação de lances intermediários, durante a disputa aberta; e
II - o reinício da disputa aberta, após a definição da melhor proposta e para a definição das demais colocações, sempre que existir uma diferença de pelo menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente.
§ 2o Consideram-se intermediários os lances:
I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta; ou
II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento” (grifo meu).
Fica nítido que a Lei do Regime Diferenciado de Contratação não esgotou a disciplina do modo pelo qual as competições deverão se desenrolar. Tampouco conferiu-se à administração liberdade plena para fazer o que bem lhe conviesse. A proposta legal foi outra, tal como apontado acima, procurando-se definir parâmetros básicos e permitindo-se que, no plano infralegal, os procedimentos ganhassem feições mais concretas.
A mesma solução foi adotada no art. 22 da Lei nº 12.462/11, ao se fazer menção à possibilidade de dispensa dos requisitos de qualificação técnica e econômico financeira em determinada hipótese. Transcrevo o dispositivo:
Lei nº 12.462/11
“Art. 22. O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública.
§ 1o Quando utilizado o critério de julgamento pela maior oferta de preço, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira poderão ser dispensados, conforme
dispuser o regulamento” (grifo meu).
A grande vantagem de um diploma normativo editado nestes moldes está em não amarrar, de antemão, a administração pública a rígidos critérios legais. Por detrás desta iniciativa está latente uma visão de mundo oposta àquela que levou à confecção da Lei nº 8.666/93.
Lá, era forte a noção de que a vinculação da administração ao parlamento – noutras palavras, à lei – seria a única maneira de assegurar sua submissão ao direito. Para essa corrente de pensamento, no Estado de Direito, os administradores públicos só poderiam ser braços mais ou menos mecânicos do legislador; só se admitiria a figura do administrador boca da lei397.
Agora, ao que tudo indica, está em curso uma mudança de paradigma – capitaneada pela própria administração pública, como procurarei deixar mais claro no capítulo seguinte – potencialmente mais afinada ao que defende Carlos Ari Sundfeld. Para o autor, o direito administrativo, atualmente, para além de ser aquele da execução estrita das leis, estaria mais voltado ao condicionamento da criação e execução de soluções, políticas e programas pela
administração pública398.
Neste sentido, administrar também seria criar, pois, apesar de a lei estar no origem de tudo, não se pode dizer que a vida administrativa se reduza à execução de leis.