Como visto anteriormente, o regime jurídico das contratações públicas em geral foi gradualmente sendo esculpido de modo tornar o processo seletivo de licitantes o mais objetivo possível, restringindo as alternativas da administração pública para, segundo seu juízo, optar por um ou outro parceiro privado. Procurou-se implementar esta estratégia de diversas maneiras. Uma delas foi por meio da fixação, via texto de lei, do critério de julgamento baseado exclusivamente no menor preço – esta é a preferência da Lei nº 8.666/93 e, também, da Lei do Pregão383.
É certo, no entanto, que o enrijecimento dos critérios de julgamento não foi constante. Como num movimento pendular, ora optou-se por selecionar propostas exclusivamente com base no menor preço – como no Regulamento Geral de Contabilidade Pública da União de 1922 e na Lei nº 8.666/93 –, ora por selecionar as propostas que representassem o melhor negócio para a administração pública, que poderia ou não ser o mais barato – como no Decreto-Lei nº 2.300/86.
Em resposta à configuração atual do regime jurídico das contratações públicas em geral surgiram, no regime jurídico das contratações públicas específicas, novas soluções normativas desenhadas para permitir que a administração pública suprisse suas necessidades da melhor maneira possível – nem sempre contratando a proposta mais barata, mas a que fosse mais
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É certo, porém, que tanto as concessões como as parcerias público-privadas costumam envolver a realização de obras, as quais correspondem à parcela mais significativa do objeto contratual. Não ignoro que o poder público, nos casos concretos, tenha boa margem de manobra para optar, com relativa liberdade, pelo uso dos contratos de obras públicas ou de concessões.
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O pregão, apesar de eleger o critério do menor preço para a seleção de licitantes, não implicou, necessariamente, em redução da discricionariedade da administração pública. Isso porque o simples fato de a administração dispor de uma alternativa à Lei nº 8.666/93, ou seja, de uma nova modalidade licitatória mais leve e menos regulada que poderia ser utilizada quando da contratação de bens e serviços comuns, representou um ganho substancial em termos de flexibilidade.
compatível com suas demandas. Em outras palavras, chegou-se à conclusão de que dar ao administrador certo grau de liberdade para escolher o proponente, poderia, em certos casos, melhor atender ao interesse público.
O Legislativo, ao editar a Lei de Concessões, nitidamente posicionou-se dessa forma. Confira-se o rol de critérios de julgamento elencado no art. 15 da Lei nº 8.987/95384:
Lei nº 8.987/95
“Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I – o menor valor de tarifa do serviço público a ser prestado;
II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessão;
III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela
outorga da concessão com o de melhor técnica; ou
VII – melhor oferta de pagamento pela outorga após a qualificação de propostas técnicas.
§ 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital da licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
§ 2º Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.
§ 3º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.
§ 4º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira” (grifo meu).
A leitura dos dispositivos transcritos indica que a Lei de Concessões adotou como critério primordial para a seleção dos licitantes não o de menor preço – que, em se tratando de concessões, corresponderia ao de menor tarifa do serviço público –, mas outros, como o de
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melhor técnica, o da combinação entre técnica e preço e o da melhor oferta pela outorga da concessão.
Seguindo esta mesma linha, a Lei de Parcerias Público-Privadas, em seu artigo 12, inciso II, determinou o seguinte:
Lei nº 11.079/04 “Art. 12. (...)
II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei nº 8.987/95, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;”
A Lei de Parcerias Público-Privadas suprimiu o critério de julgamento que tomava por base o maior valor de outorga da concessão e acrescentou outros que fossem consentâneos com a lógica por trás das parcerias: a administração pública remunera o contratado.
Por fim, deve-se chamar a atenção para o que previu a Lei do Regime Diferenciado de Contratação. Transcrevo abaixo os critérios de julgamentos autorizados pelo diploma normativo. Veja-se:
Lei nº 12.462/11
“Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: I – menor preço ou maior desconto;
II – técnica e preço;
III – melhor técnica ou conteúdo artístico; IV – maior oferta de preço; ou
V – maior retorno econômico” (grifo meu)
A Lei nº 12.462/11 não apenas previu o critério da técnica e preço como o impôs como
obrigatório para as contratações integradas385. Outra novidade diz respeito à possibilidade de se
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escolher o vencedor da licitação tomando como parâmetro o maior valor econômico ofertado, ou seja, o que proporcionar maior economia para a administração pública em decorrência da execução contratual386. No que tange a este ponto em específico, é importante destacar que o critério de maior retorno econômico se aplica exclusivamente aos chamados contratos de eficiência, definidos pela Lei como sendo aqueles que tenham por objeto “a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada”387.
Depreende-se, assim, que algumas das reformas levadas a cabo no regime jurídico das contratações públicas específicas apontam para a tendência de se autorizar a administração pública a escolher melhor seus contratados, permitindo-a analisar a qualidade das ofertas e a sua pertinência em face dos objetivos por ela almejados. Nos casos acima elencados, afrouxaram-se as amarras ao gestor público.