Consolidada a jurisprudência, o julgador não estará impedido de alterá-la. A possibilidade de modificação da orientação jurisprudencial e a aplicação de nova interpretação para o mesmo caso são necessárias para manter a evolução e a adequação à conjuntura (nova realidade social).
Apesar de tender à continuidade, as mudanças na jurisprudência consolidada têm que ser asseguradas de modo a viabilizar a melhor (ou mais correta) aplicação do Direito.
73 Conforme ressaltamos anteriormente, dentre as alternativas disponíveis ao órgão de decisão, oferecidas pelo texto legal, o juiz escolhe uma delas e fecha o sistema em relação às outras possibilidades interpretativas. A estabilização da jurisprudência permite maior segurança jurídica. No entanto, o sistema está submetido a um princípio de hierarquia mais elevada, que consiste no princípio da correção da decisão, que deve ser observado antes mesmo da aplicação do princípio da segurança.
Logo, mais importante que prestigiar o princípio da segurança jurídica, dando continuidade à jurisprudência, é proferir uma decisão correta. O juiz tem a obrigação, sobretudo, de encontrar o Direito mais correto, de fazer a escolha (dentre as alternativas) mais adequada. Esse é o principal fundamento a permitir a alteração da jurisprudência consolidada.
Como bem destaca Karl Larenz,
[...] não é o precedente como tal que “vincula”, mas apenas a norma nele correctamente interpretada ou concretizada. Porém todo juiz que haja de julgar de novo a mesma questão pode e deve, em princípio, decidir independentemente, segundo a sua convicção formada em consciência, se a interpretação expressa no precedente, a concretização da norma ou o desenvolvimento judicial do Direito são acertados e estão fundados no Direito vigente.107
A mudança da jurisprudência pode decorrer do resgate de um dos sentidos abandonados quando da fixação do precedente anterior ou da adoção de um novo sentido, até então não identificado, eleito como mais adequado para a solução do conflito.
74 Vale observar que a mudança da jurisprudência pode ser gradual ou abrupta.
Em determinados casos verifica-se um distanciamento gradual da jurisprudência consolidada, por meio de fixação de diferenciações, com o destaque de peculiaridades de certas situações, retirando-as da classe que integrava.
Não se trata de aplicar de forma diversa a legislação para casos distintos, mas de criar uma distinção, anteriormente não fixada no precedente; de fixar uma subclasse dentro de uma classe. Desse modo, por exemplo, configura mudança gradual de jurisprudência o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário n.º 566.819/RS,108 em que restou decidido que as aquisições de insumos em operações isentas não dão direito a crédito de IPI.
No referido julgamento, no entanto, o Tribunal entendeu que não havia modificação da jurisprudência consolidada109 no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 212.484/RS, posto que naquele julgamento restou assegurado o direito tão somente às isenções subjetivas, oriundas da Zona Franca de Manaus (criação de uma diferenciação).
O distanciamento gradual muitas vezes se revela com a manifestação de forma diversa ao precedente pelos órgãos fracionários que compõem o tribunal. Por conseguinte, verifica-se que algumas questões começam a ser decididas de
108 Sessão de julgamento de 29.09.2010. Acórdão ainda não publicado.
109 Nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio, nos debates ocorridos na sessão de julgamento (disponível
em:
http://www.radiojustica.jus.br/radiojustica/exibirHome!downloadArquivo.action?downloadConteudo=16 3130), esclareceu que com a decisão proferida nos autos do RE 566.819: “[...] não contrariamos o precedente que resultou no Recurso Extraordinário 212.484”. E completou: “[...] nós estamos aqui a examinar a isenção sobre um critério objetivo, não estamos a tratar de situações peculiares, muito menos de situação em que haja norma prevendo o creditamento.” No mesmo sentido, a Ministra Cármen Lúcia estabeleceu a diferenciação em relação ao caso anteriormente julgado, completando que ali não se tratava do “caso da Zona Franca de Manaus, por exemplo, que aí é outra coisa”.
75 forma diversa pelas turmas que compõem o Supremo Tribunal Federal, revelando um distanciamento gradual do precedente.
As decisões proferidas por órgãos fracionários, no entanto, não são suficientes para caracterizar a mudança da jurisprudência. Ela funciona como instrumento propulsor e indicativo da possibilidade de modificação do precedente, mas ainda não deve ser tomada como nova orientação das expectativas de comportamento, nem como marco inicial para a fixação da eficácia da nova norma judicial.
Para a mudança de orientação das expectativas normativas é necessária nova decisão do órgão competente para uniformizar a jurisprudência, como destacamos em item precedente.
Na mudança abrupta da jurisprudência consolidada, a nova decisão proferida altera o sentido anteriormente atribuído ao texto legal, esvaziando plenamente as hipóteses de sua aplicação. Nesse caso, não é estabelecida uma diferenciação de certas situações, criando-se uma subclasse em que a norma será aplicada de forma diversa, preservando a aplicação anteriormente fixada. A interpretação anteriormente fixada passa a não ter aplicação em nenhuma situação.
Concluindo-se que é possível mudança jurisprudencial, cumpre analisar quais os efeitos de referida alteração.
A norma judicial, ao selecionar o significado adequado do texto legal, excluindo os demais significados possíveis, especificando o conteúdo da norma geral e abstrata, pode se equiparar à própria lei?
Por se configurar como concretização da norma jurídica, formando expectativas de comportamento mais precisas e determinadas que as instituídas
76 pela lei, as suas modificações devem se submeter aos mesmos princípios fixados em relação à modificação da lei?
Inicialmente é preciso verificar qual o grau de generalização e de obrigatoriedade da decisão proferida.
Karl Larzenz esclarece que “o precedente, como tal, não é ‘vinculante’, apenas a máxima de decisão nele expressa, só e enquanto se refere a uma interpretação ‘acertada’ ou à integração das normas, ou concretiza um princípio jurídico de modo paradigmático”.110 E acrescenta que “uma jurisprudência constante pode, certamente, adquirir vinculatividade se se converte em base de um Direito consuetudinário”, cujo “fundamento de validade [...] é a convicção jurídica geral que se manifesta num uso constante”.111
Desse modo, podemos apontar uma primeira distinção entre precedentes e leis, posto que nem todos os precedentes vinculam, enquanto todas as leis têm essa característica.
Portanto, há decisões judiciais que vinculam a atividade jurisdicional dos demais tribunais e juízes, e mesmo da atividade do Poder Executivo.
A doutrina tradicional sustenta que somente as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (ação direta de constitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade), além das súmulas vinculantes, são caracterizadas pela proibição de desvio.
Para os positivistas legalistas, somente após a publicação da resolução do Senado Federal, que suspende a execução da norma declarada inconstitucional, seriam expandidos os efeitos das decisões proferidas nos processos subjetivos, ou
110 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 616. 111 Idem, ibidem, p. 616.
77 seja, apenas a resolução do Senado Federal generalizaria os efeitos da decisão singular.
Misabel Derzi, com base em votos dos Ministros Ilmar Galvão112 e Teori Zavascki e na doutrina de Roberto Rosas,113 sustenta que as decisões proferidas em processos com repercussão geral e as decisões plenárias com trânsito em julgado também vinculam os tribunais inferiores.
Em reforço ao seu entendimento, destaca o disposto no artigo 557, § 1.º-A, do Código de Processo Civil, que outorga poder ao juiz para monocraticamente, em nome e por delegação do tribunal, decidir o recurso interposto. Outrossim, ressalta que as súmulas não vinculantes podem ser invocadas como fundamento para não recebimento de recurso de apelação contra sentença que esteja em conformidade com os seus enunciados (tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal), nos termos do que estabelece o artigo 558, § 1.º, do Código de Processo Civil.
Outra evidência do caráter vinculante das decisões dos tribunais superiores é a dispensa de duplo grau de jurisdição na hipótese de a sentença estar fundada em “jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal”, como estabelecido pelo artigo 475, § 3.º, do Código de Processo Civil.
Há de reconhecer, portanto, que o direito positivo atual, diante da grande quantidade de demandas repetitivas, instituiu mecanismos de generalização das decisões proferidas, até mesmo impedindo recursos contra aquelas decisões que aplicarem o entendimento firmado pelos tribunais superiores.
Diante da possibilidade de generalização das decisões proferidas pelos tribunais superiores, pode-se afirmar que tais decisões configuram verdadeira
112 RE 90.727, 1.ª Turma, DJ 13.12.1996 apud Misabel Derzi, Modificações da jurisprudência no direito tributário, p. 280 e ss.
78 norma judicial e devem se submeter aos princípios aplicáveis nas alterações das leis.
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Capítulo 3 – IRRETROATIVIDADE