2. GEREÇ ve YÖNTEM
3.1. Klinik ve Radyografik Değerlendirme Bulguları
Analisaremos mais profundamente, adiante, situações julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, em que foram apreciados pedidos de aplicação de efeitos prospectivos à decisão.
No momento, para examinarmos os critérios para caracterização da consolidação da jurisprudência, acima indicados, merecem destaque os julgamentos (i) da questão de ordem no Recurso Extraordinário n.º 370.682/SC, ocorrido na sessão de 25 de junho de 2007, relativo ao reconhecimento do direito
67 ao crédito de IPI decorrente da aquisição de insumos tributados à alíquota zero, e (ii) da questão de ordem no Recurso Extraordinário n.º 377.457/PR, ocorrido na sessão de 17 de setembro de 2008, relativo à isenção de Cofins concedida às sociedades civis de profissão regulamentada.
No primeiro caso (Recurso Extraordinário n.º 370.682/SC), o Tribunal deu provimento ao recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional, negando o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de insumos tributados à alíquota zero. Na sequência do julgamento, o Tribunal conheceu da questão de ordem suscitada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de examinar a possibilidade de modular temporalmente a decisão, dando-lhe efeito prospectivo.
Os argumentos relativos ao direito ou não ao creditamento não são relevantes para o presente trabalho. No entanto, os fundamentos invocados para a atribuição de efeitos prospectivos e os fundamentos contrários à modulação dos efeitos, no caso concreto, são importantes para balizar a fixação dos critérios de caracterização de jurisprudência consolidada e, consequentemente, de alteração jurisprudencial.
O fundamento invocado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, defensor da aplicação da eficácia prospectiva à decisão, lastreado em farta doutrina99 sobre o caso específico, é de que a decisão tomada pelo Tribunal contrariava jurisprudência consolidada100 do mesmo órgão, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 212.484/RS, já referido anteriormente, no qual restou decidido que “não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3.º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção”. Além disso, segundo entendimento do e. Ministro, a decisão “nova”
99 O jurista Ives Gandra da Silva Martins, em parecer publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, n. 124, p. 112 e s., ressalta os pareceres elaborados pelos Professores Cândido Dinamarco, Inocêncio Mártires Coelho e Luís Roberto Barroso.
100 No seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski esclarece que os contribuintes passaram a creditar-se
do IPI “fiados em entendimento pacificado na Suprema Corte do País, por quase uma década, visto que as primeiras decisões datam do final dos anos 90”, em alusão ao leading case mencionado (RE 212.484/RS), julgado em 05.03.1998.
68 contrariava o entendimento pacificado no Tribunal, não transitada em julgado em razão de embargos de declaração e agravos regimentais interpostos.101
Portanto, o e. Ministro supôs que havia identidade entre o que estava sendo julgado (direito ao crédito decorrente da aquisição de insumos tributados à alíquota zero) e o que havia sido julgado anteriormente (direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de insumos em operações isentas, oriundas da Zona Franca de Manaus – Recurso Extraordinário n.º 212.484/RS). Além disso, entendeu não ser relevante para a caracterização de jurisprudência consolidada, o trânsito em julgado da decisão.
Ocorre que, conforme decidido pela maioria dos Ministros,102 não havia identidade de casos,103 ou seja, isenção e alíquota zero são institutos distintos e as consequências deles decorrentes não são idênticas. Assim, um dos principais fundamentos para negar o direito ao crédito na aquisição de insumos tributados foi a ausência de uma alíquota positiva a ser aplicada para o cálculo do crédito, uma vez que a aplicação da alíquota incidente sobre o produto final implica inversão da seletividade. O mesmo não se dá com a isenção concedida aos estabelecimentos instalados na Zona Franca de Manaus (caso decidido no Recurso Extraordinário n.º 212.484/RS), cujos produtos, caso fabricados em outro ponto do território nacional, estão sujeitos às alíquotas específicas.
Portanto, o precedente invocado na questão de ordem não preenchia um dos requisitos a ensejar a eficácia prospectiva da decisão, posto que o caso em julgamento não se identificava com o caso anteriormente julgado, havendo
101 O Ministro Ricardo Lewandowski destaca que as decisões que reconheceram o direito ao crédito de
IPI nas aquisições de insumos tributados à alíquota zero não transitaram em julgado. Cf. nota 11 do seu voto na 1.ª questão de ordem suscitada no julgamento do RE 370.682/SC.
102 O Ministro Ricardo Lewandowski foi o único vencido em relação a emprestar eficácia prospectiva à
decisão. O Ministro Cezar Peluso votou no sentido de aplicar como limite temporal da retroatividade da decisão a data de entrada em vigor da Lei n.º 9.779/1999.
103 Após o esclarecimento dado pela Procuradora da Fazenda na sessão de julgamento, de que a
jurisprudência assentada no RE 212.484/RS se referia a insumos isentos, a Ministra Cármen Lúcia destacou que “isenção é diferente”. O Ministro Gilmar Mendes completou que “essa é uma outra discussão”, e o Ministro Eros Grau concluiu que “esse caso [referindo-se ao RE 212.484/RS] não tem na a ver com alíquota zero”.
69 apenas semelhança entre eles. Esse foi um dos fundamentos da corrente majoritária que rejeitou a questão de ordem.
Além disso, no caso concreto, não estava preenchido outro requisito para a aplicação de eficácia prospectiva à decisão, posto que as decisões proferidas nos casos idênticos invocados não haviam transitado em julgado.
A questão de ordem suscitada sustentou que o Tribunal estava modificando o entendimento manifestado em casos idênticos, referindo-se ao julgamento dos Recursos Extraordinários n.º 350.446/PR, 353.668/PR, 357.277/RS e 358.493/SC, do Plenário, além de outras tantas decisões proferidas em juízo monocrático, aplicando-se a regra do artigo 557 do Código de Processo Civil.
Tal fundamento foi rejeitado pelo Supremo Tribunal Federal, exatamente em razão de não ter havido trânsito em julgado de nenhuma das decisões proferidas.104 No caso específico, como bem destacou o Ministro Gilmar Mendes, no voto proferido no julgamento da mencionada questão de ordem no Recurso Extraordinário n.º 370.682/SC,
[...] a publicação do acórdão desse chamado leading case [referindo-se ao julgamento do RE 350.446/PR] se deu no dia 06.6.2003; em 25.02.2003, a Primeira Turma já propunha a rediscussão no âmbito do Plenário; a matéria já constava da pauta do Plenário de 19.03.2003; e o
104 Nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio reconhece que o Tribunal, em 18 de dezembro de 2002,
“proclamou esse direito [referindo-se ao direito ao crédito de IPI nas aquisições de insumos tributados à alíquota zero] [...]. Não menos correto é que os acórdãos formalizados vieram a ser impugnados mediante declaratórios. [...] Então não cabe dizer que o Supremo assentou, mediante acórdão coberto pela coisa julgada, o direito ao creditamento”. No mesmo sentido, o Ministro Eros Grau destaca que nenhuma decisão reconhecendo o direito havia transitado em julgado, pelo que não teria havido mudança de jurisprudência, nestes termos: “[...] o que detém força de verdade legal é a coisa julgada, cuja autoridade, quando reiterada, faz jurisprudência. Não houve, no caso, mudança de jurisprudência desta Corte, visto que ela – essa jurisprudência – não fora estabelecida”. O Ministro Ayres Britto, por seu turno, após elogiar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, conclui que “seria uma tese excelente para um caso típico de jurisprudência consolidada, de cristalizada jurisprudência, naquele sentido de múltiplas decisões convergentes, uniforme, no meso sentido”, o que não restou caracterizado no caso específico, em razão da falta de trânsito em julgado das decisões.
70 julgamento se iniciou antes mesmo da publicação do acórdão, em 09.04.2003. Tivéssemos nós uma situação consolidada, ainda que de mera interpretação constitucional se cuidasse, eu não teria nenhuma dúvida de subscrever integralmente os fundamentos aqui estendidos.
Logo, a falta de definitividade da decisão que reconheceu o direito ao crédito na aquisição de insumos tributados à alíquota zero acarretou a rejeição, pelo Tribunal, da atribuição de eficácia pro futuro da decisão.
O terceiro e último critério que apontamos como indispensável para a aferição da consolidação da jurisprudência diz respeito ao tribunal legitimado a criar expectativa normativa generalizante. Já adiantamos que nem todas as decisões judiciais criam expectativa normativa judicial com abrangência máxima, mas somente aquelas proferidas pelos tribunais superiores. Isso significa que não apenas as decisões do Supremo Tribunal Federal poderão criar jurisprudência consolidada, capaz de orientar de forma legítima as condutas; também as decisões dos tribunais superiores, no âmbito de suas competências, poderão estabilizar as expectativas.
Vale observar que, em razão do grau de detalhamento da nossa Constituição, especialmente em matéria tributária, são poucas as matérias de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça. É difícil apontar uma matéria ou uma tese jurídica que não envolva algum tipo de discussão constitucional. Por essa razão, acaba-se por quase que restringir a legitimidade para estabilização final das expectativas ao Supremo Tribunal Federal. Em tese, no entanto, tratando-se de questão estritamente legal, que se encerre no âmbito da competência do STJ, estará legitimado este Tribunal a fixar o alcance e o sentido da norma, orientando o comportamento.
71 A questão da modulação de efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal, em razão da consolidação da jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, foi analisada no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 377.457/PR.
A matéria discutida referia-se à revogação, por meio de uma lei ordinária, de uma isenção concedida por lei complementar. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a matéria não abrangia questão constitucional e decidiu a questão, declarando a ilegalidade da revogação procedida, chegando a editar súmula105 sobre a matéria.
Posteriormente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a questão relativa à distribuição material entre as espécies legais era exclusivamente constitucional, e, por conseguinte, de sua competência. Assim, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão que considerou constitucional a revogação, por meio de lei ordinária, da isenção concedida por lei complementar.
Vale destacar que a corrente que sustentava a aplicação prospectiva da decisão, capitaneada pelo Ministro Celso de Mello, cujo voto influenciou a inusitada alteração106 dos votos de outros Ministros, estava fundamentada principalmente no fato de o próprio STF ter entendido que a matéria era infraconstitucional.
105 Súmula 276/STJ, de 02.06.2003: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são
isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”.
106 Em um caso raro, o Ministro Ricardo Lewandowski e o Ministro Ayres Britto retificaram os seus
votos e acompanharam o Ministro Celso de Mello, tendo em vista que havia decisões do STF no sentido de que a matéria era infraconstitucional. No final, foram proferidos cinco votos no sentido de acatar o pedido de modulação dos efeitos e outros cinco contrários à modulação, pelo que, aplicando-se subsidiariamente o disposto no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, entendeu-se que seriam necessários dois terços do Tribunal para a atribuição de eficácia prospectiva e rejeitou-se o pedido formulado.
72 Assim, estaria o novo julgamento, no sentido de que a matéria era de sua competência, reformando a jurisprudência daquele Tribunal, pelo que deveria ter eficácia pro futuro.
Referido julgamento confirma o requisito de que a caracterização de jurisprudência consolidada, capaz de estabilizar expectativas normativas generalizantes e criar uma norma nova, que, sofrendo alteração, não poderá ter efeitos retroativos, pressupõe apreciação da matéria pela última instância competente para sua apreciação.
Assim, tendo em vista que, no entendimento do Plenário do STF, o STJ não era o tribunal competente para apreciação da matéria em última instância, foi rejeitada a aplicação pro futuro da decisão.
Assim sendo, restam confirmados os critérios para caracterização de jurisprudência consolidada, acima indicados: (i) de que haja identidade de resposta à questão geral; (ii) que a decisão tenha transitado em julgado; e (iii) que tenha sido proferida pela última instância competente para responder à questão geral suscitada.