8. TEMİZLİK
8.9. Ofislerin Temizlenmesi
O que vem de ser escrito leva à indagação pelos limites da política e do jurídico: a política quer, mediante prestações, que o sistema jurídico decida de forma vinculante para todos; o jurídico quer, mediante prestações, que a política proporcione a ele, jurídico, a estabilização de mais expectativas normativas: há sentido nisso? A problematização, em forma de resposta a essa pergunta, tem que levar em conta, necessariamente, a análise do direito positivo sob perspectiva dogmática e não mais apenas sociologicamente, pois se esta consegue descrever aquela, a recíproca não é verdadeira. O problema parece residir na dimensão temporal, e não mais material, das decisões, sejam elas políticas, sejam elas jurídicas. O tempo, que na sociedade moderna, diferenciada funcionalmente, é representado pela dissociação entre o passado e o futuro, faz do presente seu momento mais relevante. Ao contrário do Medievo, quando então prevalecia a referência ao passado400, e da Antigüidade, quando então o significado de tempo, ao menos na Mitologia, não era o cronológico401, na Modernidade as condições de possibilidade da ordem social devem estar centradas no presente futuro, pois o passado já não serve mais de referência e o futuro é contingente. Esse enfoque é adequado porque permite a demonstração de uma outra diferença entre o sistema jurídico e o político, qual seja, aquela referente à temporalidade. Essa distinção pode ser traduzida nas três formas em que o tempo se manifesta: tempo-calendário, tempo histórico e tempo social402.
400 Conforme Jacques LE GOFF. Tempo, in Jacques LE GOFF & Jean-Claude SCHMITT (org.). Dicionário
Temático do Ocidente Medieval. SP: Imprensa Oficial SP/EDUSC, 2002, v. II, p. 535; Marc BLOCH:
“Fundamentalmente tradicionalista, como todas as civilizações da época, o sistema jurídico da primeira idade feudal baseava-se, portanto, na idéia de que o que foi tem, por isso mesmo, o direito de ser” (A
sociedade feudal. Lisbora: Edições 70, 1998, p. 130.
401 Conforme HESÍODO. Teogonia. SP: Iluminuras, 2003, pp. 83-93.
402 Para uma completa descrição, Cristiano Paixão ARAUJO PINTO. Modernidade, tempo e direito. Belo
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O tempo-calendário, que se manifesta de forma quantitativa e contínua, orienta o sistema jurídico com uma inabalável rigidez procedimental, e que é representado pela necessidade de cumprimento de prazos, o que, de sua vez e paradoxalmente, não vai produzir economia de tempo, desde que se pense que a lentidão é o maior desafio a ser enfrentado por esse sistema; no sistema político essa forma temporal se apresenta menos rígida, havendo sempre a possibilidade de se antecipar o cumprimento do tempo cronológico – v.g., sessões referentes ao processo legislativo, e isso mesmo a despeito de nesse sistema também existir regra de procedimento. Graficamente a manifestação do tempo-calendário pode ser assim representada:
sistema jurídico sistema político
c acoplamento estrutural: CONSTITUIÇÃO
flexibilidade
formalizada nos
procedimentos
rigidez
formalizada nos
procedimentos
O tempo histórico, qualitativo e descontínuo, aqui considerado é aquele formulado por KOSELLECK, que diferencia entre dois conceitos assimétricos, experiência (passado) e expectativa (futuro), onde um não deriva do outro, o que permite pensar em que a presença do passado é diferente da presença do futuro: o passado é espaço onde se aglomeram experiências, enquanto o futuro é horizonte cujo conhecimento não é antecipável. É da tensão existente entre experiência e expectativa que decorre o impulso ao tempo histórico: uma não
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se refere a outra de forma estática, pois constituem uma diferença temporal no presente403. Dessa síntese advém a afirmação de que não existe mais apenas passado, presente e futuro, mas sim essas manifestações de tempo ligadas umas às outras: passado presente e presente futuro, o que significa a temporalização do próprio tempo. O tempo histórico, assim compreendido, refere-se ao sistema jurídico de forma a que os temas são trabalhados em estruturas de repetição, enquanto que no político domina a desnecessidade da repetição404, o que será descrito adiante.
De seu turno, o tempo social, também qualitativo e descontínuo405, é compreendido por LUHMANN como interpretação social da realidade em relação à diferença entre passado e futuro, o que vai dar na seguinte tese: o aumento do grau de diferenciação do sistema é correlato ao aumento da dissociação entre passado e futuro406. Quanto mais diferenciada funcionalmente for a sociedade, ou seja, quanto maior o grau de diferenciação funcional entre os sistemas jurídico e político, maior será o fosso ou mesmo a descontinuidade existente entre passado e futuro: por isso, aqui também, não se pode mais pensar em passado, presente e futuro como manifestações de dimensão do tempo isoladas cronologicamente, pois aqui, de igual efeito ao que preconizou KOSELLECK, ocorre a temporalização do tempo: o passado é
403 Conforme Reinhart KOSELLECK. Futuro Pasado: para una semántica de los tiempos históricos. Barcelona:
Paidós, 1993, pp. 333-357.
404 Idem: “L’unité de mesure temporelle du droit (de n’import quel droit) repose sur sa répétabilité structurelle –
peu importe s’il aspire à une durée éternelle ou si on lui assigne au préalable un délai de validité. Empirequement, on sait que l’histoire du droit obéit à d’autres rythmes temporels que l’histoire politique” (Histoire, droit et justice. in L’Expérience de l’histoire. Paris: Gallimard, 1997, p. 175).
405 O tempo social diferencia-se do calendário e do histórico, pois expressa a mudança ou movimento do
fenômeno social em termos de outro fenômeno social tomado como ponto de referência, conforme Pitrim A. SOROKIN e Robert K. MERTON. Social time: A methodological and functional analysis. The
American Journal of Sociology, v. XLII, 1937, n. 5. No jurídico há fatos sociais diferentes daqueles
presentes no político, diferenças essas que podem ser representadas pelas seguintes distinções: vitaliciedade/tempo de mandato; turma de férias/convocação extraordinária; sessão de julgamento/sessão de discussão e votação; descontinuidade do tempo social causada pelo próprio sistema político, tal qual democracia/não-democracia; continuidade do tempo social no sistema jurídico mesmo na descontinuidade causada pelo sistema político, tal qual a manutenção do Supremo Tribunal Federal, mesmo na passagem da monarquia à república brasileira.
406 The future cannot begin, in The differentiation of society. New York, Columbia University Press, 1982, p.
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passado presente e o presente é presente futuro. Por isso tanto o sistema jurídico quanto o político vinculam, artificialmente, o futuro - na Modernidade o discurso é sobre o futuro407 -, pois ele não é antecipável: a forma que essa descrição assume é o risco, que de sua vez se manifesta nas decisões, atos estes responsáveis pela seleção de cada possibilidade, dentre várias, feita pelos sistemas jurídico e político. No jurídico a seletividade é “mais conservadora”, enquanto que no político ela é menos conservadora, tendo em vista, sempre e sempre, os programas com que cada sistema trabalha. Graficamente o tempo social, nos sistemas jurídico e político, pode ser representado na forma seguinte:
sistema jurídico sistema político
c
acoplamento estrutural:
CONSTITUIÇÃO
tempo:
vincula o futuro pelo presente. decisão jurídica:
convervadora
tempo:
vincula o futuro pelo presente. decisão política:
seletividade menos conservadora seletividade mais
Essas observações, trazidas ao alcance do tema aqui discutido, podem ser representadas pela pergunta sobre o exercício da função do sistema jurídico com relação às questões políticas: pode o sistema jurídico, ao decidir um caso jurídico que veicule uma questão política, vinculando a coletividade, referir-se ao passado para a fixação do horizonte
407 Com LUHMANN: “Bien avanzado nuestro siglo, aún se habla del proyecto inacabado de la modernidad, y
se demanda más democracia, más emancipación, más opciones de autorrealización, pero también más y mejor técnica –em pocas palabras: más de aquello que fue prometido como futuro. Tanto em lo técnico como em lo humano se describe la sociedad a través de la proyección de su futuro” (La descripción del futuro, in Complejidad y modernidad –de la unidad a la diferencia. Madrid: Josetxo Beriain y José María García Blanco (ed.), Editorial Trotta, 1998, p. 158).
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temporal dessa decisão? A possibilidade de fixação do termo a quo de validade de uma decisão desse tipo ter como parâmetro o passado é admitida no sistema jurídico, contudo, fica facultado ao próprio sistema jurídico o estabelecimento da modulação dos efeitos de sua decisão no tempo, o que parece fazer que a fixação de eventual termo inicial referida ao passado torne-se bastante rara, desde que se pense que na Modernidade as decisões -ou a seletividade do processo evolutivo- têm no futuro a sua tematização408. Afirmação como essa, além de demonstrar, de maneira criativa e paradoxal, que quando o sistema jurídico emite decisão orientada para o futuro o faz na qualidade de prestação ao sistema político, portanto, não na execução de sua função respectiva, causa mesmo a destruição do dogma do efeito ex tunc que orientava a decisão de declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado, fazendo reverberar, dessa maneira, no plano constitucional-dogmático, uma construção teórica vicejada em campo do conhecimento distinto. Permissão desse viés tem a ver diretamente com a noção de prestação do sistema político ao jurídico: o sistema jurídico reage decidindo que sim, ele pode produzir decisão vinculante para a coletividade; contudo, em se tratando de decisão sobre uma questão política, ele traz para si a faculdade de determinar, no horizonte temporal, os efeitos de sua decisão.
Não fosse assim, poderia se manifestar um custo muito alto para os outros sistemas diferenciados funcionalmente cumprirem eventuais decisões jurídicas409, o que equivale a
408 Lei n. 9.868/99, artigo 27, verbis: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Essa norma é objeto de acaloradas discussões travadas no campo da dogmática constitucional, onde sobressai a consideração de um novo marco da hipertrofia do Judiciário, portanto, a antiga idéia de governo de juízes é retomada, o que, paradoxalmente, contrasta com a posição da mesma teoria que ressalta as virtudes de um Judiciário ativo.
409 Mesmo Fábio Konder COMPARATO afirma a necessidade de fixação de um marco originário a partir do
qual os efeitos de uma decisão, em caso que tal, deve ter, representado pelo dogma ex nunc (Ensaio sobre o
juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Op. cit., p. 47), o que apenas ressalta a complexidade
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dizer que um Estado compensador das desigualdades não se constrói apenas por decisões jurídicas: melhor escrito, o direito não pode tudo, o direito tem limites.
Idêntico raciocínio pode ser aplicado à situação inversa, qual seja, a demanda do sistema jurídico para que o sistema político crie mais expectativas normativas a serem estabilizadas por ele, sistema jurídico, e desde que se revistam essas mesmas normas da configuração de programa condicional. A norma, criada pelo sistema político, é que dá duração à expectativa, que de sua vez é normativa exatamente porque resiste aos fatos, não muda frente a uma violação de seu preceito. Direito fundamental é tido, também, como expectativa normativa; então, quanto mais normas sobre direitos fundamentais o sistema político produzir, mais estabilização dessas mesmas normas será produzida. Uma maior estabilização dessas expectativas normativas de direitos fundamentais permite um incremento das possibilidades de manifestação da questão política como questão jurídica, pois a ameaça ou a lesão aos direitos fundamentais também recrudescerão ao lado desse aumento de estabilização: isso não é bom nem ruim, é apenas um lado da forma da distinção direito/política que se manifesta na sociedade complexa. Complexidade essa que, neste caso específico, pode operar um deslocamento do enfoque tradicional sobre os direitos fundamentais, observados geralmente no sistema jurídico - a teoria trata da ameaça e da lesão, mas não da estabilização das expectativas normativas de direitos fundamentais - e que tem como pedra-de-toque o observar as normas como seu inimigo em potencial: portanto, exatamente o contrário do que elas podem fazer.
Esse deslocamento é representado pela transferência de análise dos problemas no sistema jurídico para o sistema político, pois é aqui que ocorre o processo de formação da expectativa normativa. Problema jurídico, então, torna-se problema político, e apenas dessa forma pode-se fazer face à enrascada temporal em que se meteu a Constituição: rompeu com
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o passado, mas vinculou um futuro que em si não é vinculável. E não é vinculável porque é contingente e porque a descontinuidade entre passado e futuro, fruto da complexidade e da mesma contingência e representada pela reflexividade do próprio tempo - movimento do movimento -, é uma constante na sociedade moderna: pense-se, aqui e por exemplo, no fosso existente entre experiência – passado - e expectativa – futuro -, entre o possível e o real. Essa descontinuidade afeta, por óbvio, a teoria constitucional de modo que o pacto de compromisso assumido quando da elaboração de uma Constituição sofre também a interrupção da continuidade entre passado e futuro410. A maneira pela qual a história, a filosofia e a sociologia tratam desse problema é descrita pela idéia de temporalização dos horizontes do tempo. Vale dizer, não se trata mais de passado, presente e futuro, mas sim e para este caso, de presentes futuros.
Para tentar fazer frente, então, à descontinuidade entre passado e futuro, descontinuidade essa que parece decorrer da complexidade da sociedade moderna, a teoria formula a idéia da temporalização dos horizontes de tempo que, nas palavras de KOSELLECK, é assim descrita: “Así como el presente desaparece entre el pasado y el futuro, la idea también se puede invertir hasta el extremo: todo tiempo es presente en sentido propio. Pues el futuro todavía no es y el pasado ya no es. Sólo hay futuro como futuro presente y pasado como pasado presente”411.
410 Autorização judicial com caráter geral para a realização de aborto quando se tratar de feto com anencefalia, a
clonagem humana e a súmula vinculante são apenas alguns exemplos do que vem de ser escrito e, ao que parece, nada têm a ver com a busca de consenso, mas sim com a criação de procedimentos que permitam uma decisão mediante a seleção mais apropriada a quem decide.
411 Reinhart KOSELLECK. Los estratos del tiempo: estudios sobre la historia. Barcelona: Paidós, 2001, p. 117.
Jon ELSTER chega próximo de dizer a mesma coisa, mas com outras palavras: “Time-inconsistency, or dynamic inconsistency, ‘occurs when the best policy currently planned for some future period is no longer the best when the period arrives’. To this definition, we may add that the preference reversal involved in time-inconsistency is not caused by exogenous and unforeseen changes in the environment, nor by a subjective change in the agent over and above the reversal itself. The reversal is caused by the mere passage of time” (Ulysses Unbound. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 24).
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Essa temporalização do horizonte do tempo presente, representada pela idéia de um presente futuro412, pode ser realizada, na teoria constitucional, por um poder constituinte evolutivo, não mais originário, desde que se pense que a história não tem um início - com a ressalva da perspectiva cristã e seu “gênesis” - e nem um fim, ao qual estaria ligado o conceito de poder constituinte derivado e suas limitações. A pergunta, então, já não seria mais pelo futuro da Constituição, mas sim pela sua durée.
Aqui também se manifesta a forma da distinção direito/política em seus dois lados, representados pelas distintas temporalidades do sistema político e do sistema jurídico. Essa diferença temporal significa, num primeiro momento, que o sistema jurídico, historicamente, se auto-reproduz com base em estruturas de repetição, enquanto que o político, em estruturas de não-repetição. O problema parece residir em que a complexidade diminui a possibilidade de repetição: como, então, enfrentar esse problema? Há, no panorama teórico constitucional, uma aposta fechada na possibilidade de a interpretação judicial atribuir novos significados à norma constitucional; a proposta lançada neste trabalho, e ainda que isso possa causar espécie na doutrina constitucional, pode significar uma aposta no Estado do sistema político, e não mais nos Tribunais do sistema jurídico. Por certo que a argumentação vai nessa direção baseada na distinta temporalidade de um e de outro sistema. O argumento central aqui lançado é o de que o sistema jurídico, por trabalhar com a temporalização do tempo representada pelo passado presente - v.g., a noção de poder constituinte originário e derivado de SIEYÈS e a de súmula vinculante/precedente - não é o mais apto a formular “soluções” para os problemas que tenham sua temporalização do tempo referida a um presente futuro - v.g., a questão
412 Essa idéia de temporalização das dimensões do tempo é bastante complexa. O que interessa ressaltar é que,
na sociedade moderna, o que é tematizado como horizonte da seletividade é o futuro e não o passado, pois agora já não mais se trata da Criação, mas sim da Evolução. Com LUHMANN: “Nur in der Zukunft vermag die Orientierung in der Zeitdimension einen Grad an Komplexität zu erreichen, der der strukturellen Komplexität des gegenwärtigen Gesellschaftssystems entspricht” (Weltzeit und Systemgeschichte, in Peter Christian LUDZ (org.), Soziologische Aufklãrung. 2. Westdeutscher Verlag, Darmstadt, 1972, p. 124).
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previdenciária. Neste último caso, o sistema político é o mais adequado a apresentar propostas para esse tipo de questão, seja porque trabalha com a temporalização de tempo representada pelo presente futuro, seja porque não trabalha com estruturas de repetição, desde que suas decisões são orientadas pela complexidade.
Graficamente:
sistema jurídico sistema político
acoplamento estrutural: CONSTITUIÇÃO temporalidade: temporalidade: auto-reprodução: estruturas de repetição auto-reprodução: estruturas de não- repetição temporalização do
tempo: temporalização do tempo:
passado presente presente futuro
O vir à tona de uma idéia representada pelo poder constituinte evolutivo, objetivando a possibilidade de mudança dessa vinculatividade do horizonte temporal do futuro, refere-se à imutabilidade dos direitos fundamentais positivados na Constituição e objeto de observação de segundo grau pelos Tribunais e faz que essa mesma Constituição cumpra de maneira mais adequada a sua função de acoplamento estrutural, que é a de produzir irritações entre o sistema jurídico e o político: quem ganha com isso é o próprio processo evolutivo, pois pode tornar-se cada vez mais complexo pela manifestação da variabilidade e da seleção.
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Toma corpo na teoria dogmática a possibilidade de instauração de um poder dessa espécie413, mesmo que oriundo de um certo Volkgeist e visando à adequação - ou ao reparo - do pacto de compromisso realizado no passado ao tempo presente futuro414: nesse sentido as reformas constitucionais, paradoxalmente, não são apenas necessárias, mas sempre serão necessárias, vale dizer, no presente e no futuro, ou no presente futuro415. Aqui já se torna mais clara a idéia lançada no Capítulo 1, item 1.4.1 deste trabalho, pela qual haveria a substituição da titularidade do poder constituinte originário ou derivado centrada na nação ou povo pela sociedade diferenciada funcionalmente, aliada à substituição da própria idéia de poder constituinte originário e/ou derivado pela de poder constituinte evolutivo. Numa perspectiva dogmático-jurídica, então, ter-se-ia a manutenção desses conceitos tradicionais como descritores do problema - nação, povo, poder constituinte originário e/ou derivado -, enquanto que numa abordagem sociológica e complexa o quadro se apresentaria mediante conceitos como sociedade diferenciada funcionalmente e poder constituinte evolutivo; na primeira a Constituição continuaria sendo uma norma-parâmetro para a aferição do controle de constitucionalidade e na segunda seria o acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o político.
A mudança de enfoque, como se pode observar, transfere o problema da mudança das normas no sistema jurídico para o sistema político: essa a questão política por excelência a ser
413 Com ênfase na dimensão material, cujo paradoxo é representado pela dupla mutação social/limitação
material, ver José Carlos FRANCISCO. Emendas constitucionais e limites flexíveis. RJ: Forense, 2003.
414 Para uma adequada descrição do problema, ver Stephen HOLMES. Precommitment and the paradox of
democracy, in Passions & constraint – On the theory of liberal democracy. Chicago and London: The University of Chicago Press, 1995, pp. 134-177.
415 Os casos português e espanhol são paradigmáticos com relação às reformas constitucionais de textos
analíticos. A Constituição espanhola permite a reforma total de seu texto, incluindo as normas referentes a direito fundamental, desde que ratificada por referendo. Essa possibilidade de reforma total do texto pode agradar também à esquerda, pois num sistema democrático, onde até mesmo é permitida a organização do