3. KORUNMA VE KONTROL ÖNLEMLERİ
3.7. Filyasyon/Sürveyans
Uma vez a questão política, na decisão judicial, sendo considerada como ameaçadora ou lesiva a direito fundamental, manifesta-se a sua conversão em questão jurídica, passível, aí, de análise de mérito. A força de significado que permite ao direito fundamental, desde que ameaçado ou lesado, servir de conversão da questão política em questão jurídica, conforme já escrito nesta sede, advém de seu caráter de instituição.
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O sistema jurídico, assim decidindo, confere sentido à forma da distinção direito/política, representado pela possibilidade de conversão de uma em outra. Isso não quer dizer que haja uma substituição de um processo decisório por outro; apenas indica que, sob a observação do sistema jurídico, o sistema político, por meio de decisão, exorbitou do campo das possibilidades da política, corrompendo a própria política. A possibilidade de manifestação dessa competência deferida ao sistema jurídico decorre de sua função, que é a de estabilizar expectativa normativa, da qual faz exemplo norma de direito fundamental.
O sistema jurídico só é corrompido pelo político quando este determina as estruturas daquele; no caso aqui analisado isso não ocorre. Há, apenas, a manifestação do controle jurídico do poder: foi produzida comunicação jurídica. O sistema jurídico ateve-se aos limites das possibilidades do próprio sistema.
Essa observação da questão política pelos sistemas jurídico e político pode ter seu esclarecimento complementado pela análise da forma de organização do poder, o que será feito no próximo capítulo.
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CAPÍTULO 5
A FORMA DE ORGANIZAÇÃO DO PODER
5.1 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES: RESUMO HISTÓRICO
A separação de poderes é uma aquisição da modernidade, baseada na eficiência pela divisão do trabalho330 e na necessidade de diminuir o risco da tirania e que, se teve no plano teórico a contribuição de autores como KANT, LOCKE e MONTESQUIEU331, no plano jurídico formalizou-se em documentos escritos conhecidos como a Constituição norte- americana e a Constituição francesa de 1791, esta mais especificamente quando incorpora em seu preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1789.
Os debates travados entre os Federalistas332 e os Anti-Federalistas servem de rico material de análise. Em HAMILTON n. 9 já há a percepção de que a Ciência Política se desenvolve pelo recebimento de idéias como a regular distribuição dos poderes em departamentos, a introdução do legislativo checks and balances e a instituição de cortes compostas de juízes independentes. O Federalista que mais dissertou sobre o princípio foi
330 Compreenda-se, ganhar tempo. Com Adam SMITH: “Talvez a separação entre os poderes judiciário e
executivo se deva, inicialmente, ao crescente volume de negócios da sociedade, em conseqüência de seu crescente aperfeiçoamento. A administração judicial se tornou uma tarefa tão trabalhosa e complexa, que passou a exigir atenção exclusiva da pessoa a quem estava confiada. Como a pessoa encarregada do poder executivo não dispunha de tempo para se dedicar pessoalmente à decisão das causas privadas, indicou um representante para as decidir em seu lugar” (A riqueza das nações, op. cit., p. 915).
331 Sobre o pensamento de LOCKE, MONTESQUIEU e KANT como precursor da criação teórica do princípio,
ver Nicola MATTEUCCI, Constitucionalismo, in Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI e Gianfranco PASQUINO Dicionário de política. 5. ed.. Brasília: Universidade de Brasília, 1993, v. 1, p. 248-250; sobre as diferenças de pensamento entre LOCKE e MONTESQUIEU, ver o artigo de J. W. COUGH, A separação de poderes e a soberania, in Célia Galvão QUIRINO e Maria Teresa SADEK (org.) O pensamento político
clássico. SP: Martins Fontes, 2003, pp. 219-244.
332 Para uma descrição a respeito do significado e preponderância de um e outro poder ao longo da história
constitucional norte-americana ver Edward H. LEVI, Some aspects of separation of powers. Columbia
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MADISON. Prova disso são seus artigos de n. 37, 47, 49 e 51, nos quais ficou assentado que o princípio da separação de poderes se constituía em uma estrutura particular da distribuição de poder - KELSEN também argumenta no sentido de uma distribuição de poder 333- e que a fonte de autoridade desse princípio era o próprio povo, daí se originando a predominância do Legislativo na República. Para MADISON, o princípio era um baluarte da liberdade e esta, para ser preservada, requeria que os três ramos do poder fossem separados e distintos: traduzido em termos sistêmicos, a manutenção da liberdade exige, na sociedade moderna, a separação dos sistemas político e jurídico, diferenciados entre si funcionalmente334.
O argumento mais significativo dos Anti-Federalistas talvez tivesse sido o do perigo da tirania pela possibilidade que o princípio abriria a que um poder quisesse se sobrepor ao outro. Nada que MADISON não tivesse dado conta de refutar, pois segundo seu argumento a tirania decorria era da concentração do poder em um único braço do Estado, e não em sua distribuição entre vários ramos. O foco central do debate, como se percebe, estava relacionado à possibilidade de concentração de poderes em apenas um departamento, o que poderia gerar a tirania ou, no dizer de MONTESQUIEU, a perda da liberdade política335. Na França também o princípio foi tomado como espinha dorsal da Constituição, vez que no artigo 16, da antecitada declaração produzida na Revolução Francesa, foi escrito que não haveria Constituição em qualquer sociedade que não assegurasse a garantia dos direitos e a determinação da separação dos poderes. Era, pelo visto, algo como o cogito cartesiano, só que
333 Teoria geral do Direito e do Estado, op. cit., p. 266. KELSEN entendia dessa forma o princípio porque,
segundo ele, os outros dois poderes, ao lado do Legislativo, também possuíam função legislativa.
334 The federalist papers, op. cit., pp. 72, 229, 301-313 e 320-325; The anti-federalist papers and the
constitutional convention debates. New York: A Mentor Book, 1986, p. 39, 42 e 120. Dos debates
realizados na Convenção de 1787, extrai-se: “Mr. Wilson... Laws may be unjust, may be unwise, may be dangerous, may be destructive; and yet may not be so unconstitutional as to justify the Judges in refusing to give them effect” (p. 120).
335 “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder
executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente” (O espírito das leis, op. cit., Livro XI, Capítulo VI, p. 168).
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aqui representado pela máxima: tem separação de poderes, logo tem constituição, logo existe336. Existe como sociedade e como Estado.
A diferença entre uma e outra concepção residia, além da conhecida distinção de objetivos das revoluções, em que nos Estados Unidos da América o Poder Judiciário foi criado sob o pálio do prestígio, enquanto que na França, foi mantido talvez por não possuírem outra idéia sobre o que fazer com a magistratura. Entretanto, a origem do princípio encontra sede naquilo que se convencionou denominar de Constituição inglesa, construída sobre uma base prática bastante forte e anterior às revoluções norte-americana e francesa. No início, assim como não havia o não-direito [Unrecht], também não existia a tripartição de poderes: ocupava seu lugar a bipartição, representada, na Inglaterra do século XVII, pela divisão e afetação das funções legislativa e restantes, respectivamente, ao Parlamento e ao Rei, resumidas na famosa expressão King in Parliament: a revolução inglesa foi gloriosa exatamente pelo fato de não ter produzido uma dilaceração causada pelos revolucionários.
Foi no início do século XVIII que ocorreu a criação, por meio do Ato do Estabelecimento, de 1701, do Poder Judiciário independente, pois até então a função judicial ainda estava concentrada na pessoa do Rei: manifestava-se, assim, a tripartição dos poderes.
A Revolução Industrial parece ter sido o marco da mudança estrutural da sociedade inglesa que exigiu uma nova configuração do princípio, até então traduzido na tripartição das funções. Essas exigências eram representadas por maiores demandas ao Estado, o qual tinha que responder a elas, vale dizer, aumentava a complexidade da sociedade moderna, isso já na passagem do século XVIII ao XIX. Como alternativa foi criado, então, na Inglaterra, o Gabinete, por meio do Reform Act, de 1832, típico corpo de ministros responsáveis pela tomada de decisões, no mais das vezes, impopulares: desgastava-se o Governo, mas não o
336 Esta interessante idéia, sem a etapa da separação de poderes, é de autoria de Nelson SALDANHA, op. cit., p.
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Rei. Por isso há quem afirme tratar-se essa função de governo de mais uma repartição do poder: vinha à tona, dessa forma, a tetrapartição do poder.
CONSTANT pode ter sido o criador, por intuição ou por exercício de futurologia, dessa que, depois de sua teorização, que ocorreu em 1814, pode ser considerada como função de governo moderna. A chave para essa compreensão reside não no conhecido pouvoir royal ou pouvoir neutre, mas sim no pouvoir ministériel, criação do famoso liberal francês em seu livro Refléxions sur les Constitutions et les Garanties avec une Esquisse de Constitution, publicado antes da promulgação da Constituição francesa de 4 de junho de 1814, no qual substituiu o nome primeiro conferido de pouvoir exécutif pelo ministerial337.
CONSTANT identificava cinco poderes na organização política de uma monarquia constitucional: real, executivo/ministerial, representativo da continuidade – Senado -, representativo da opinião – Câmara - e de julgar. É nessa divisão, então, que foi criada a quarta função do poder: a ministerial. A par dessa função ministerial, tipicamente de governo, surgiu, junto à configuração do Estado Social - que de sua vez não significou apenas a intervenção do Estado na economia e a constitucionalização da ordem econômica e social, mas também a ampliação dos direitos políticos e o reconhecimento dos partidos políticos -, uma função administrativa, por assim dizer, neutra, que se constituísse num aparato organizacional e que permitisse o funcionamento do Estado livre do jogo ideológico da própria política: o poder administrativo, também denominado de quinto poder, estava criado338.
337 Ver, especialmente sobre a retificação operada por CONSTANT, Cezar Saldanha SOUZA JÚNIOR. O
Tribunal Constitucional como poder. SP: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 74.
338 Sobre a distinção entre Administração e Gabinete, ver Sir Ivor JENNINGS. A Constituição Britânica.
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5.2 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES À LUZ DA TEORIA