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A análise que se pode fazer a respeito dos Tribunais, referente à sua posição no sistema jurídico, é bastante produtiva, pois é ela que dá conta de descrever de maneira mais

314 _{I fondamenti della sociologia del diritto. Op. cit., pp. 149-157.}

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adequada o funcionamento desse mesmo sistema na sociedade moderna. É que o processo de diferenciação do sistema jurídico requer um processo simultâneo de diferenciação interna desse mesmo sistema. Esse processo de diferenciação interna colabora para a manifestação da distinção sistema-ambiente, pois de uma perspectiva do sistema parcial tudo é ambiente. A forma de diferenciação que se impõe ao sistema jurídico quando este tem que se diferenciar em Tribunais é a forma centro-periferia.

Nem sempre foi assim. É da história que a forma primeira de diferenciação se manifestou no par legislação-jurisprudência, e sempre se afirmou que havia uma hierarquia da primeira com relação à segunda316. Pense-se no référé législatif, técnica de interpretação da lei já abandonada e que convidava os juízes a procurarem o Poder Legislativo todas as vezes nas quais eles tivessem dúvidas quanto à interpretação das leis317. A idéia de hierarquia da legislação com relação à jurisprudência não é mais adequada a descrever o processo de diferenciação interna do sistema jurídico, e isso pela simples razão de que o juiz não pode ser considerado em uma relação de hierarquia com o legislador apenas porque cumpre a lei318.

A tese luhmanniana, então, referente ao processo de diferenciação interna do sistema jurídico tem como base três argumentos: a) o non liquet é a clausura operativa do sistema, pois que obriga os Tribunais a decidirem, proibindo-os de deixar de decidir; b) dever esse que

316 _{Conforme escreveu MONTESQUIEU: “Mas, em geral, o poder legislativo não pode julgar; e o pode menos}

ainda neste caso particular, onde ele representa a parte interessada, que é o povo. Logo, ele só pode ser acusador. Mas diante de quem fará a acusação? Irá rebaixar-se diante dos tribunais da lei, que lhe são

inferiores e compostos, aliás, de pessoas que, sendo do povo como ele, seriam levadas pela autoridade de tão grande acusador?”(O espírito das leis. SP: Martins Fontes, 1996, Livro XI, Cap. VI, p. 175, grifou-se).

317 _{Para uma passagem esclarecedora ver CHAÏM PERELMAN. Ethique et Droit. Bruxelles: l’Université de}

Bruxelles, 1990, pp. 774-775. Como exemplo de um référé législatif teratológico ver o disposto na norma do artigo 96, parágrafo único, da Constituição brasileira de 1937.

318 _{Conforme LUHMANN: “No obstante, parece prevalecer, hoy como antes, la idea de una superioridad}

jerárquica del legislador sobre el juez: ya que el juez se sujeta a la ley. Pero ¿no se debería agregar: como cualquier persona, incluyendo el legislador mismo? ¿Y como se podría hablar de democracia si este no fuera el caso?” (El derecho de la sociedad. Op. cit., p. 367).

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só se garante por meio da organização; c) que por sua vez se manifesta na distinção centro- periferia.

A dupla negativa da proibição de não-decidir, positivada na norma do artigo 4o, do Code Civil319, muito mais do que significar, no plano jurídico-dogmático, a inexistência de lacuna no sistema jurídico, representou a emancipação do juiz do controle político320. Nessa perspectiva o non liquet é uma previsão institucional que organiza “o sistema do direito como universalmente competente e, ao mesmo tempo, capaz de decidir”321. Essa universalidade de dever decidir pode ser garantida apenas por meio da organização322, pois é nela que vai se manifestar a distinção centro-periferia, onde os Tribunais ocupam o centro do subsistema jurídico e a periferia é ocupada pela legislação e pelos contratos.

A organização da qual aqui se trata é a da jurisdição, que é apresentada pela hierarquia existente entre os seus diversos graus, hierarquia essa que existe apenas no centro do subsistema jurídico, lá mesmo onde têm lugar os Tribunais; na distinção centro-periferia não há hierarquia, há uma relação de função, de vez que os Tribunais cumprem uma função diferente da que cumpre a periferia. A periferia, onde não há a obrigatoriedade de decidir, funciona como uma zona de contato com outros sistemas de funções da sociedade moderna.

Como que em um raciocínio circular, a organização e a profissionalização da competência jurídica são as determinações sociais necessárias para assegurar socialmente a independência e a proibição da denegação da justiça; estas duas últimas permitem que o

319 _{Preceituava o texto: “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de}

l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice” (El derecho de la

sociedad. Op. Cit. p. 372.

320 _{Conforme LUHMANN: “Sólo con esta norma de conceder a la jurisdicción la responsabilidad propia, el}

juez quedó emancipado del viejo control imperial de la política” (idem, pp. 372-373, grifo original).

321 _{Ibidem, pp. 374-375.}

322 _{Conforme Giancarlo Corsi, Organización: “La organización es un tipo de sistema social que se constituye}

con base en reglas de reconocimiento que lo vuelven identificable y que le permiten especificar las proprias estructuras. Tales reglas son sobre todo reglas de pertenencias, que pueden ser fijadas mediante la selección de personal y la definición de los roles internos: sólo pocas personas pueden ser miembros de una organización formal”, in Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann. Op. cit., p. 121.

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subsistema jurídico se diferencie internamente em centro-periferia. Portanto, há uma relação entre os três argumentos nos quais se funda a tese luhmanniana, quais sejam: a) a obrigatoriedade de decidir; b) a organização dos tribunais; c) a posição central dos Tribunais no sistema jurídico.

A interpretação, nesse pano de fundo, pode ser descrita como obrigatória atividade levada a cabo pelos Tribunais, que a exercerão mediante seus quadros profissionais -v.g., os juízes, o que implica carreira, o que implica organização formal- em uma observação de segundo grau. Dessa descrição podem-se extrair duas conclusões: a) o non liquet impede, no plano jurídico-dogmático, que haja lacunas no sistema jurídico; b) a interpretação levada a efeito pelos Tribunais, como sendo de segundo grau, demonstra que o sistema jurídico se auto-observa, vale dizer, inclui-se na própria observação, o que, no plano epistemológico quer significar a superação da velha distinção entre sujeito cognoscente e objeto cognoscível pela de sistemas que observam e assim observam a distinção sistema-ambiente.

A fórmula do non liquet considera o fato de que, em um sistema jurídico, não se pode saber de antemão quais serão os casos jurídicos que ele deverá resolver - esta a implicação na dimensão temporal. E nem poderia ser diferente, tamanho o seu grau de abstração. Essa abstração corresponde à contingência de uma sociedade complexa cuja complexidade o sistema jurídico não pode albergar, isto é, a sociedade moderna é a sociedade do risco, sede da improbabilidade, onde tudo pode ser diferente e mesmo assim o sistema jurídico tem que seguir seu curso decidindo de forma obrigatória.

É por essa razão que não existe lacuna no sistema jurídico; há, quando muito, aquilo que LUHMANN denomina de “decisão formal de desvio”323, como faz exemplo a doutrina que aqui se está a analisar denominada de questões políticas: contudo, mesmo aqui, onde o

323 _{Ver, nesse sentido, o artigo de Niklas LUHMANN, A posição dos Tribunais no sistema jurídico, in Revista}

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próprio sistema jurídico - e não o político!!! - permite a “não-justiciabilidade” do caso jurídico, há decisão.

Então, sempre haverá, no centro do sistema jurídico, a obrigatoriedade de decidir. Por paradoxal que possa parecer a regra do non liquet transforma coerção em liberdade, pois, ao mesmo tempo em que obriga o juiz a decidir, confere a ele uma liberdade na construção do Direito que se realiza pela interpretação: por isso não há lacuna no sistema jurídico.

E a legislação, que no início era tida como superior hierarquicamente à jurisprudência, não pode impedir o exercício dessa competência, exatamente porque agora se encontra ela situada na periferia do sistema jurídico, cujo centro é ocupado pelos Tribunais.

A interpretação de segundo grau feita pelos Tribunais tem a ver com o método construtivista da teoria luhmanniana e é exemplo da manifestação da perspectiva material, não mais temporal324. Observar é uma operação do sistema e a auto-observação é uma operação do mesmo sistema observado. Essa operação observa algo ao qual ela pertence, ou seja, outra operação do sistema da qual faz parte325. Essa capacidade que tem o sistema jurídico de observar em segundo grau produz a sua clausura operativa, a sua autopoiese, pois que auto- observação significa reprodução do sistema com base exclusiva em seus próprios elementos: o Judiciário observa um caso jurídico que já foi observado pelas partes.

Dessa maneira operando o sistema jurídico se refere a si mesmo mediante cada uma de suas operações - que são observações, que são interpretações -: é a possibilidade da auto-

324 _{Como exemplos de observação de segundo grau é bem de ver os casos da psicanálise e do jornalismo: Pontos}

cegos e buracos negros – meios de comunicação como mediadores da realidade, Peter KRIEG, in Paul WATZLAWICK e Peter KRIEG (org.) O olhar do observador. Campinas: Editorial Psy II, 1995, pp. 125- 134.

325 _{Na literatura, como exemplos de auto-observação ver Um, nenhum e cem mil, de Luigi PIRANDELLO e o}

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referência326 representada pela reflexão. Quando a auto-referência ocorre pela reflexão o sistema jurídico tem que poder distinguir-se a si mesmo do ambiente, portanto, a distinção que predomina é a do sistema-ambiente. A compreensão da auto-referência nessa perspectiva leva a que o sistema jurídico opere de forma fechada e que as influências externas não incidam sobre a autonomia e clausura do mesmo sistema.

Por certo que as decisões tomadas pelos Tribunais são decisões jurídicas, porque são comunicações jurídicas, e não decisões políticas ou econômicas. A eventualidade de que uma decisão jurídica seja produto de corrupção, que no entender de Marcelo NEVES pode representar um limite à heterorreferência327, não invalida a teoria do sistema jurídico como sistema autopoiético: o sistema jurídico segue seu curso decidindo juridicamente, mediante procedimentos jurídicos, aplicando o código binário direito-não-direito, vale dizer, ele não é alopoiético328.

O significado do que vem de ser escrito é um só: o direito funciona separado da política, apesar de se interpenetrarem; no plano jurídico-dogmático isso significa o princípio da separação de poderes; no sociológico luhmanniano, sistemas sociais autopoiéticos; ambos os enfoques vão dar naquilo que é convencionado denominar de forma de organização do poder, o que será descrito no próximo capítulo. Demarcados esses pontos já se pode, agora, descrever de que forma o sistema jurídico observa as questões políticas.

326 _{A auto-referência não é tema novo na ciência. Veja-se, nesse sentido, Yves BAREL. La quête du sens.}

Paris: Seuil, 1987. Na literatura, uma descrição primorosa de auto-referência é a da Senhora Boye, por Jens Peter JACOBSEN, em Niels Lyhne, quando fala: “Como é estranho ter saudades de si mesmo”. SP: Cosac & Naify, 2000, p. 112. Pensar na quebra da confiança, que é um redutor de complexidade na sociedade moderna, e nos efeitos do terrorismo nessa mesma sociedade, é uma forma da própria sociedade se auto- observar, ainda que seja pela desconfiança de si mesma.

327 _{Da autopoiese à alopoiese do Direito, in Revista Brasileira de Filosofia. Instituto Brasileiro de Filosofia,}

São Paulo, 1995, v. XLII, p. 135.

328 _{Com LUHMANN: “Du point de vue historique, l´autoréférence permanente prend ici la place de}

l´alloréférence permanente. 34. L´alloréférence est une référence qui s´oriente sur une instance étrangère, par opposition à l´autoréférence (N. d. T.)” (Politique et complexité. Op. cit., p. 110).

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4.6 COMO O SISTEMA JURÍDICO OBSERVA A QUESTÃO POLÍTICA COMO