Até este momento, os eixos e temas das licitações foram instrumentos pensados e utilizados para que se viabilizasse o estudo de grandes marcos legislativos, permitindo que deles fossem extraídas informações relevantes e que comparações pudessem ser feitas entre diferentes modelos jurídicos de regulação do instituto. Percebe-se, assim, que a definição dos critérios de pesquisa deu-se anteriormente à análise do material. Agora, o caminho adotado foi o inverso. Primeiro, examinei as alterações legislativas para, então, avaliar se elas encaixavam-se ou não nos critérios anteriormente empregados. Em razão disso, outros eixos e temas precisaram ser criados237.
Os resultados da tabulação podem ser conferidos no gráfico e no quadro que se seguem:
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Acrescentei ao eixo “tratamento dado pela administração pública aos interessados nas contratações” os temas “aceitabilidade de preços” – em referência aos critérios legais de menor preço, preço máximo, exeqüível ou inexeqüível – e “preferências/privilégios legais” – em referência à concessão de preferências ou privilégios concedidos pelo Poder Legislativo a setores empresariais específicos ou a empresas brasileiras. Foi criado o eixo “execução do contrato”, ao qual foram vinculados os temas relativos à “responsabilidade solidária do poder público” – em referência à medida em que o poder público se solidarizaria ou não ao contratado em determinados casos, principalmente de inadimplementos –, “pagamento do contratado” – em referência a critérios segundo os quais o contratado seria pago – e “rescisão do contrato” – em referência às condições e hipóteses de rescisão contratual. Instituiu-se, também, um eixo residual, chamado de “outros”, ao qual foram vinculados os temas relativos aos “modelos de contratação” – em referência aos regimes de licitação (p. ex., empreitada integral ou por preço unitário) – e a “regras procedimentais” – em referência à instituição ou alteração de normas de procedimento, sem impacto evidente nos demais temas.
Eixos dos Dispositivos Alterados da Lei nº 8.666/93
(Gráfico 3 – Fonte: elaboração própria)
Eixos e Temas Alterados na Lei nº 8.666/93
(Quadro 2 – Fonte: elaboração própria)
O gráfico e a tabela acima revelam que mais de 60% das 198 alterações que se tentou promover no texto da Lei nº 8.666/93 vincularam-se aos eixos “grau de abrangência do dever de
licitar” – destinado a medir a extensão da imposição do dever de licitar – e “tratamento dado pela administração pública a interessados nas contratações” – voltado a medir o grau de abertura da licitação aos competidores e, também, a verificar se a administração faz ou não distinções entre os participantes das licitações238. A partir deste diagnóstico pode-se inferir que, muito provavelmente, estas sejam as duas principais fontes de tensão no modelo jurídico da Lei Geral de Licitações e Contratos, incitando a maior parte das disputas entre os grupos interessados nas contratações públicas.
Por outro lado, chama a atenção o fato de apenas 2 das 198 modificações textuais da Lei nº 8.666/93 terem se vinculado ao eixo do controle, uma delas ligada ao tema das sanções e outra ao do papel de fiscalização dos tribunais de contas239. Afirmo isso tendo em mente que os congressistas, durante a tramitação do PL nº 1.491/91, por várias vezes divergiram quanto às características e à extensão do controle na licitação, sendo de se esperar, assim, que a polêmica se seguisse mesmo após a aprovação da Lei nº 8.666/93240.
O Senador Pedro Simon (PMDB – RS), na posição de relator da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, apresentou, em 16 de dezembro de 1992, um substitutivo ao PL. Nele, previu-se a possibilidade de exame, pelo Tribunal de Contas e pelos órgãos do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes, da contabilidade das empresas privadas que contratassem com o Estado241. A ideia foi bem recebida por parcela dos parlamentares que, à
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Esclareço que nem todos os dispositivos contabilizados para a elaboração dos gráficos e tabelas foram efetivamente incorporados à redação da Lei nº 8.666/93. Muitos deles foram vetados pelo Presidente da República. Entretanto, como o objetivo desta etapa da pesquisa é procurar identificar não somente o que se alterou, mas também o que se pretendeu alterar no sistema de contratações públicas, não fiz distinção entre dispositivos vetados ou não na contabilização geral das reformas.
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Alterou-se a redação, respectivamente, do caput do art. 92 e do § 2º do art. 113 da Lei nº 8.666/93. As modificações foram extremamente sutis; fez-se apenas pequenos ajustes de redação. Transcrevo os dispositivos alterados, destacando as alterações em negrito e colocando o trecho substituído – quando se tratar de substituição, evidentemente – entre colchetes: “Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei [de sua apresentação]: Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa”. “Art. 113. (…) § 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas [antes da abertura das propostas], cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.
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Relembro que o PL nº 1.491/91, de autoria do Deputado Federal Luis Roberto Ponte, resultou na edição da Lei nº 8.666/93.
241
Confira-se um ilustrativo excerto da fala do Senador Pedro Simon quando da tramitação do PL no Senado Federal: “O projeto diz que o Tribunal de Contas poderá investigar o que está acontecendo. Muitos dizem que isso é
semelhança do Senador Gerson Camata (PDC – ES), acreditavam que esta era uma medida necessária para a eficácia da Lei. Confira-se:
“Na lei, muito bem citado. Entretanto, há um processo que ocorre no Brasil e que todos temos conhecimento dele de que as licitações e as concorrências públicas funcionam ao contrário. Toda vez que um órgão público publica um edital de licitação, na verdade, não é o poder público que vai escolher a melhor proposta como está feito na lei. Sabemos que as empreiteiras se reúnem antes e sabem, mais ou menos, que ocorreram novos editais naquele estado e eles dividem o território brasileiro. Então, escala-se uma empresa para ganhar a licitação em Mato Grosso, outra no Espírito Santo e outra em outro trecho diferente. Então eles acabam escolhendo quem é que vai fazer o serviço. E, quase sempre também, acabam ditando o preço. Há necessidade de que organismos que
possam penetrar mais dentro da contabilidade dessas empresas participem do processo investigatório que o Tribunal de Contas da União faz, porque senão ocorrer isso teremos uma ótima lei e uma ótima lei não aplicada” 242 (grifo meu).
O PL, ao retornar à Câmara dos Deputados, sofreu fortes críticas por parte do seu autor, o Deputado Federal Luis Roberto Ponte (PMDB – RS), que se mostrou contrário, entre outras coisas, à extensão deste tipo de poder aos tribunais de contas. Veja-se um excerto do documento intitulado “O que, na verdade, contém o substitutivo do Senado ao Projeto de Lei que institui Normas Para Licitações e Contratos da Administração Pública”, em que o Deputado, em tom evidentemente exaltado, diz que:
“Estes dispositivos [art. 113 caput e §§ 2º e 3º]243 autorizam o Tribunal de Contas a examinar e fiscalizar, diretamente, as empresas privadas, obrigando-as a colocar à
inconstitucional, mas afirmo que não é, porque se vamos ter um código que diz que, se há dúvida, se há interrogação, pode-se analisar os livros da empresa. A partir do momento em que a empresa se candidata a uma concorrência para fazer uma obra pública, então, ela está aceitando essa tese. O que o Estado não pode fazer é entrar em qualquer firma particular e querer ter acesso às informações constantes de seus registros. Entretanto, no momento em que uma firma assina um acordo para fazer uma obra para o Estado, se há ilícito, ela está permitindo que seus livros sejam fiscalizados”. Diário do Congresso Nacional, Seção II, p. 671.
242
Senador Gerson Camata, Diário do Congresso Nacional, Seção II, 22/01/93, p. 597.
243
Redação dos dispositivos segundo o substitutivo do Senado Federal ao PL nº 1.491/91: “Art. 113. O controle dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente e pelos órgãos integrantes do sistema de controle interno, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade, regularidade e economicidade da despesa e sua execução. (...) § 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos de controle interno, no exercício de suas atribuições
disposição do Tribunal toda a documentação contábil, fiscal, comercial e bancária por ele, e a seu juízo, determinada. Sem entrar em outros detalhes da inconveniência dessa obrigação, vale lembrar que a Receita Federal dispõe de poder constitucional e competência para proceder à fiscalização que desejar, nas empresas em que haja suspeita de qualquer tipo de sonegação ou de práticas lesivas a Erário. Certamente, os mentores da proposta não se aperceberam de que o Tribunal de Contas não tem o poder de julgar uma empresa privada. Somente o Poder Judiciário é que pode fazê-lo”244.
Após esta iniciativa do autor do PL, a Câmara dos Deputados mobilizou-se e retirou dos Tribunais de Contas o poder para examinar e fiscalizar os registros contábeis das empresas privadas; a redação final do art. 113 veio a refletir a posição predominante entre os Deputados Federais245.
No que tange especificamente ao eixo “grau de abrangência do dever de licitar”, creio ser revelador que cerca de 20% das alterações legislativas – ou seja, 49 do total de 198 – versaram sobre o tema das dispensas ou inexigibilidades de licitação, possuindo, como se verá mais adiante, o claro intuito de impedir a incidência das normas da Lei Geral de Licitações e Contratos em situações específicas (basta notar que o art. 24 previa inicialmente 15 hipóteses em que a administração pública poderia contratar diretamente mediante dispensa de licitação e que, hoje, possui 31)246. Trata-se, assim, de uma clara reação à tentativa da Lei nº 8.666/93 de universalizar o dever de licitar (para todos os entes da administração pública direta e indireta) e de aumentar o rigor do rito procedimental prévio às contratações, engessando-o ainda mais.
institucionais, são competentes para examinar e fiscalizar os registros contábeis e demais controles das empresas privadas contratadas para a execução de obras, serviços ou fornecimento de materiais no que concerne às contratações feitas. § 3º As pessoas jurídicas referidas no parágrafo anterior são obrigadas a manter e colocar à disposição do Tribunal de Contas e dos órgãos de controle interno toda a documentação contábil, fiscal, comercial e bancária necessária às apurações por ele determinadas, no que concerne às contratações feitas, sob pena, em caso sonegação ou recusa, de aplicação de multa diária até o cumprimento de suas determinações”.
244
Diário do Congresso Nacional, Seção I, 16/04/93, p. 7578.
245
Redação original da Lei nº 8.666/93: “Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. §1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. § 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, antes da abertura das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção das medidas corretivas que, em função desse exame, lhes forem determinadas”.
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Deve-se observar que há mais hipóteses de dispensa de licitação previstas em outros pontos da Lei nº 8.666/93 (como em seu art. 17) e até mesmo fora dela (é o caso do art. 14, §§ 1º e 2º da Lei nº 11.947/09).
Por fim, observo o elevado índice de modificações sobre regras procedimentais. Do total de 198 alterações normativas, 39 tiveram o fim de acrescentar ou alterar pontualmente procedimentos – na maioria dos casos, procurando torná-los mais minuciosos e objetivos, restringindo a margem para interpretações247.
Penso ser importante notar que esta seja, potencialmente, uma consequência ligada ao fato de a Lei nº 8.666/93 adotar um modelo legal do tipo maximalista – e, portanto, detalhista, abrangente e casuística. Afinal, quando se procura antecipar, para a lei, todos os comportamentos e possibilidades vislumbradas à época da sua edição, assume-se o risco de ser necessário mobilizar o Poder Legislativo para eventuais ajustes ou correções no curso do tempo. Além disso, quando se opta pela solução normativa consubstanciada na Lei nº 8.666/93, dá-se início, quase que inevitavelmente, a uma espiral legislativa que tende a aprofundar cada vez mais o detalhamento do texto legal na esperança de se evitar que interpretações distintas daquelas inicialmente imaginadas se reproduzam.