O artigo 481 do Código Civil traz elementos para a conceituação do contrato de compra e venda, “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
Destarte, trata-se de um contrato donde defluem obrigações mútuas para os envolvidos. Para o vendedor, a obrigação de transferir o domínio; para o comprador, a de entregar o preço.
A compra e venda é um contrato consensual, sinalagmático, oneroso, em regra comutativo, em algumas ocasiões sujeita à forma prescrita em lei, entretanto, na maior parte das vezes, dispensando qualquer solenidade, a exemplo do que ocorre nos contratos eletrônicos.
Segundo a maneira pela qual se aperfeiçoa o contrato de compra e venda é consensual, em oposição aos contratos reais, porque se aperfeiçoa independentemente da entrega do objeto, pela mera coincidência da vontade das partes sobre o preço e a coisa. Ademais a lei civil expressamente dispõe em seu
artigo 482, “a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.
Tal maneira de aperfeiçoamento é bastante visível nas compras realizadas pela Internet, no qual as partes coincidem sua vontade na pactuação acerca do preço, das condições de pagamento, da coisa e de sua entrega.
No sistema comercial tradicional, a entrega da coisa é quase sempre realizada após a entrega do preço, causando muitas vezes a idéia de a real efetivação do contrato de compra e venda resulta após a transferência do domínio, que ocorre com a tradição, se o objeto do negócio for móvel e pela transcrição, se imóvel.
Vale destacar que os efeitos derivados do contrato em tablado são meramente obrigacionais, e não reais, pois de acordo com o sistema civil pátrio, a compra e venda, não transfere o domínio da coisa vendida, mas gera apenas, para o vendedor a obrigação de transferi-lo.
Diz-se que o contrato é sinalagmático porque envolve prestações recíprocas de ambas as partes. O comprador obriga-se a entregar o preço e o vendedor, por sua parte, a transferir o domínio da coisa vendida. As referidas obrigações estão diretamente ligadas, sendo que não podem existir isoladamente. É também um contrato oneroso, porque implica em situações de alteração patrimonial, posto que o comprador se priva do preço e o vendedor da coisa objeto da venda.
O contrato ora estudado é, em regra, comutativo, porque a estimativa da prestação a ser recebida pelas partes pode ser feita no momento do
aperfeiçoamento do contrato. Ou seja, ocorre quando o comprador oferece um preço por uma coisa, sabe qual a prestação que receberá em troca de seu dinheiro e, de certo modo, agrada-lhe o resultado antevisto.
Superada a natureza jurídica, serão analisados os elementos do contrato de compra e venda, que estão descritos no artigo 482 já transcrito anteriormente, destacando os três elementos indispensáveis: acordo, coisa e preço.
O acordo ou consentimento (consensus) recairá sobre o objeto e sobre o preço, com a objetivação de alcançar o resultado que o contrato oferece: a aquisição da res e a transferência do preço.
Abre-se uma oportunidade para distinguir a compra e venda do contrato preliminar de compromisso de compra e venda. O compromisso tem por função preparar um futuro contrato de compra e venda, tendo que neste último contrato as partes se obrigam: uma, a tranferir o domínio da coisa; outra o preço estabelecido.
O valor ou preço (pretium) é outro elemento do tripé estrutural do negócio. Ele deverá ser em caráter pecuniário, caso contrário, estaríamos diante de um contrato de troca.
Não pode ser olvidado que o preço deverá ser determinado ou determinável, de maneira precisa. A legislação permite que a delimitação do preço fique a cargo de um terceiro, desde que as partes o designem para tal incumbência, ou prometam designá-lo, conforme disposto no artigo 485 da lei civil. Tal fixação poderá também ser realizada através de fixação à taxa do
mercado ou da bolsa de valores, em certo e determinado dia e lugar, o que está claramente disposto no artigo 486.
Entretanto, a lei adjetiva civil não possibilita que seja a estipulação do preço ao arbítrio de uma das partes, conforme preceitua o artigo 489, porque então se ingressa no âmbito da proibição das condições meramente potestativas, de acordo com o artigo 122 do Código Civil.32
Por último, a coisa (res) entre os elementos básicos do contrato. Podem ser objeto de compra e venda todas as coisas que não estejam fora do comércio. Destarte, escampam da álea da compra e venda as coisas insuscetíveis de aprovação e as legalmente inalienáveis.
Desta forma, pode-se dizer que um dos objetos do comércio eletrônico é a compra e venda de bens. Tudo que tem relevância jurídica para as pessoas é um bem, algo a ser preservado e protegido, sendo denominado de bem jurídico.
Distinguem-se os bens em corpóreos e incorpóreos. Os corpóreos seriam os bens dotados de materialidade, enquanto que os incorpóreos são bens criados pelo Direito, como o ius utendi, fruendi e abutendi, direitos em última instância. O que está por detrás dessa distinção é a idéia de que o que existe no mundo dos fatos, ente real, e tem relevância jurídica, seria um bem corpóreo, e o que existisse apenas no mundo das idéias, mas relevante para o Direito, ente espiritual, decorrente da ratio humana, seria um bem incorpóreo. Em última análise, a distinção entre um e outro se daria pela existência independente.
32 Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos
bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
Este é o entendimento de Direito Privado de bem. Já mercadoria, é um conceito diverso e traz consigo um elemento importante, que é a mercancia. Convém trazer à baila a conceituação de Ivo Teixeira Gico Junior:
Mercadoria é a coisa objeto da atividade de mercancia. Se é comercializado, é mercadoria. Se uma barra de ouro é enterrada e nunca colocada no mercado, ou seja, nunca foi ofertada ou atuou como elemento de uma relação de troca ou outro ato mercantil, jamais poderá ser considerada uma mercadoria, pois nunca lhe foi atribuído tal valor. A mercadoria não é uma qualidade inerente ao ente, mas atribuída a ele pelo interesse humano. Não existe uma definição ontológica de mercadoria, mas apenas teleológica. O problema se põe em se determinar o que seja coisa hoje em dia.33
Discordando desta definição, Marco Aurélio Greco34 entende que mercadoria poderia significar: 1) certas coisas com algumas qualidades específicas (mobilidade, corpóreo, tangibilidade, etc.); 2) todo o bem que seja negociado por um comerciante ou que seja objeto da mercancia; e 3) tudo aquilo que seja objeto de um determinado mercado.
A adoção de qualquer uma dessas posições traz consigo conseqüências diversas. Na realidade, para o tema em tela, mais importante é como diferenciar uma mercadoria de um serviço. Até que ponto um é ato e o outro é fato?
É interessante diferenciar o que seja bens e serviços no comércio eletrônico. Esta questão era pacífica quando se falava apenas em mercadorias corpóreas (bens corpóreos) e serviços como atividade humana (emprego de força de trabalho). Atualmente, com as inovações eletrônicas, surgiram algumas dúvidas sobre o liame de distinção entre um e outro.
33 GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Novas formas de comércio internacional. O comércio eletrônico.
Desafios ao direito tributário e econômico. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3122>. Acesso em: 12 jan. 2007.
O software foi o primeiro elemento causador deste problema. Seria ele uma mercadoria ou um serviço? A posição que vem sendo adotada pelo STF35 é a de que o programa de prateleira, vendido como mercadoria, padronizado, deve ser encarado e tratado como uma mercadoria qualquer. Entretanto, quando se trata de programa encomendado, deve ser encarado como serviço, pois a relevância está na contratação de programador para a realização de um serviço, que redundará no programa personalizado. Com base neste paradigma para raciocinar qualquer outro caso de comércio eletrônico, acredita-se que ele será de fácil solução.
Tudo que pode ser digitalizado pode ser objeto de comercialização por meios eletrônicos. Tanto mercadorias quanto serviços. Destarte, uma música quando comercializada na forma de um arquivo, quando copiado para um dispositivo, e passa a ser utilizável, indistintamente, pelo seu novo detentor, é um bem, ainda que incorpóreo, e uma mercadoria. Entre esta hipótese e a compra de um single não há a menor diferença. Da mesma forma, um conjunto inteiro de músicas, que poderia ser comercializado através de um CD, pode sê-lo por meios telemáticos. Um caso é idêntico ao outro. Do mesmo modo que a música existe no CD, existe no dispositivo, podendo ser um MP3 Player, um computador, um DVD, fita magnética, não importando o meio,
Não obstante, caso o usuário paga pela mesma música, mas não pode copiá-la para si, deve se conectar ao fornecedor para ouvi-la, então estamos diante de um caso de fornecimento de serviço, pois a mercadoria não circulou, mas apenas a sua utilidade, no caso, a audição. Da mesma forma se dará com vídeos, fotografias, imagens, livros, etc. O exemplo é análogo ao da TV por
assinatura, no qual se paga para assistir determinada programação. O que diferenciará uma hipótese da outra é a livre circulação do bem ou de sua utilidade. No caso de bens consumíveis se dará com o consumo, no caso dos bens duráveis, com a sua disponibilização para manutenção e uso, e com os serviços com a utilidade.
O grande equívoco é que sempre foi associada a idéia de mercadoria com a idéia de coisa, res e a de res com objeto tangível. A mercadoria circula porque é móvel, e é móvel porque tangível. Quando na verdade, a diferença entre mercadoria e serviço se dá pelo simples fato de que a primeira é um ente independente, independente do espírito humano. Tampouco é uma ficção ou criação do Direito. Enquanto que o serviço é um processo, uma atividade humana. Uma idéia não se contrapõe a outra, uma fato, stricto sensu, a outra é ato.
Para evitar essa discussão, a OECD36 vem trabalhando para que seus Membros adotem a posição de considerar o fornecimento de produto digitalizado como sendo o fornecimento de serviço.
Nos contratos de venda on-line e de bens informáticos aos consumidores, os produtos vendidos podem ser materiais, que são entregues posteriormente no local indicado pelo comprador e venda de produtos imateriais, cujo envio é imediato ou retardado no tempo, mas pelo mesmo meio eletrônico.
Os problemas mais apontados são a não entrega, ou equívoco de endereço, as taxas não especificadas de correio ou de recebimento, o retardo da
36 OECD. Electronic Commerce: A Discussion Paper on Taxation Issues. Paris: Organization for
entrega, a falta da sanção pelo retardo na entrega, a falta de garantia para o produto, a impossibilidade de executar o direito de arrependimento (produto aberto, software já enviado, endereço incongruente ou incompleto), a lei aplicável e a jurisdição competente, por vezes até uma jurisdição arbitral virtual compulsória, a recusa de venda, a falha na segurança dos dados do consumidor, dados privados e dados sensíveis, como o número de cartão de crédito, a falha na cobrança da fatura, as diferenças entre as imagens do produto no site e o produto recebido, a compra involuntária ao apertar o ícone, o erro não sanável na contratação, etc.