Aqueles que optam por exercer atividades comerciais através do meio eletrônico buscam meios para resolverem as diversas questões que surgem com
20 ALMEIDA, Gilberto Martins de. Validade legal de contratos eletrônicos e assinatura digital.
Disponível em: <http://www.modulo.com.br/noticias/artigo_entrevista/a-validade.htm>. Acesso em 11 de nov. de 2000.
a forma contratual inerente a esta realidade. Dentre elas, elenca-se algumas: Um contrato existe pela simples troca de comunicações eletrônicas? Como as comunicações na Internet podem ser "autenticadas"? O artifício da assinatura digital pode ser legalmente equivalente a uma assinatura manuscrita?
Os especialistas em comércio eletrônico vêm desenvolvendo um elemento chave que é a criação de uma assinatura eletrônica legal. Dado a natureza da contratação eletrônica, não há que se falar em assinatura manuscrita, até pela sua impossibilidade de utilização, tendo em vista a ausência de papel e caneta, como realizado na forma tradicional de contratação.
A Assinatura Eletrônica ou Digital é um modo eletrônico confiável de assinar documentos eletrônicos, que proporciona autenticação do emitente, integridade da mensagem e aceitação da outra parte. Uma assinatura digital é uma maneira segura, conveniente e economicamente rápida de assinar documentos eletrônicos.
O documento eletrônico é aquele gerado ou armazenado em um computador, como uma carta ou um contrato. Além disso, pode ser um arquivo de qualquer natureza: uma imagem, um certificado de conclusão de curso, uma planta de um projeto arquitetônico, um mapa digitalizado, dentre outros, todos armazenados na memória do computador. A assinatura digital pode ser usada para assinar todos esses documentos.
É imprescindível que os negócios feitos através do comércio eletrônico também necessitem apresentar validade jurídica nos tribunais. A assinatura digital não é tão suscetível a falsificação como a assinatura feita com papel e caneta,
posto que as partes podem verificar com quem estão lidando e, por conseguinte, podem certificar-se que a mensagem não foi alterada durante a transmissão.
O público em geral usa assinaturas digitais, no comércio eletrônico, para finalizar uma transação na Internet. Devido às assinaturas serem codificadas, e algumas vezes até as mensagens, seu uso passa a ter grande freqüência nos negócios conduzidos na Internet.
A questão da validade da assinatura digital ganha cada vez mais espaço na legislação e na opinião dos operadores do direito. Não resta dúvida que as assinaturas digitais terão tanta validade quanto às manuscritas.
A IV Jornada de Direito Civil, ocorrida em Brasília, nos dias 25 a 27 de outubro de 2006, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou novos enunciados relativos ao Código Civil, e para ilustrar o presente estudo, destaca-se o de número 297, ao se referir ao artigo 212: “o documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada”.
O ano de 2006 teve sem dúvida, no tocante às transações por meio digital, um grande impulso no reforço do uso da certificação digital para melhor segurança. Dentre os diversos exemplos, destaca-se a adoção da nova identidade da OAB, contendo chip e certificado digital, propiciando aos advogados a prática de atos processuais à distância, bem como a manifestação dos atos de manifestação de vontade através do meio eletrônico.
Nos Estados Unidos, esse assunto é regulado pelo UCC - Uniform Comercial Code. O UCC afirma que uma marca com intenção de ser uma assinatura será tratada como uma assinatura compromissada.
A solução preconizada pelos especialistas – e já adotada na Alemanha e em alguns Estados norte-americanos – é a assinatura digital, calcada na adoção da chamada criptografia assimétrica.
A criptografia, conforme Davi Monteiro Diniz, “consiste em uma escrita que se baseia em um conjunto de símbolos cujo significado é conhecido por poucos, permitindo com isto que se criem textos que serão incompreensíveis aos que não saibam o padrão de conversação necessário para a sua leitura”. 21
Existem duas modalidades de criptografia: a simétrica e a assimétrica. Na primeira, o programa codificador do texto em caracteres indecifráveis, utiliza a mesma chave para criptografar e para descriptografar.
No que se refere a criptografia assimétrica ou chave pública, o programa codificador serve-se de uma chave privada para criptografar e de uma chave pública para descriptografar.
Já existe consenso formado, no âmbito do comércio eletrônico, no sentido de fazer-se necessária a utilização da criptografia assimétrica ou de chave pública por questão de segurança. Nela a chave privada é apenas conhecida pelo seu titular, não circulando pela rede de computadores.
21 DINIZ, Davi Monteiro. Documentos Eletrônicos. Assinaturas Digitais – Da Qualificação Jurífica
Dado este fato, o sistema de criptografia assimétrica faz parte dos parâmetros internacionais sobre a questão: ISO 9796 (Organização de Standards Internacional), ANSI X9.31 (Instituto Americano de Standards Nacionais), ITU-T X.509 (União Internacional de Telecomunicações), PKCS (Standards de Criptografia de Chave Pública, SWIFT (Sociedade para as Telecomunicações Financeiras Interbancárias Mundiais) e ETEBAC nº 5 (Sistema Financeiro Francês). Na criptografia simétrica, ao revés, há a necessidade do compartilhamento da chave privada do usuário com os outros usuários.
Com relação à regulamentação das assinaturas digitais, o estado de Utah, nos Estados Unidos, foi pioneiro neste sentido, através do Digital Signature Act22, seguido pelo estado da Georgia e da Califórnia.
O estado de Utah é o mais avançado nesse sentido e de acordo com a regulamentação acima citada, documentos podem ser assinados, criptografados e transmitidos eletronicamente, através de uma chave privada, e os destinatários poderão verificar a autenticidade dessa assinatura e o teor do documento por meio de chaves públicas, com a finalidade de verificar se houve violação dos mesmos.
Por mais que se busque a efetivação de um sistema que seja utilizado como paradigma nas relações contratuais através da rede, deve-se ter em mente, que a força de um sistema de criptografia está calcada na existência de cinco princípios básicos: identificação, autenticação, impedimento de rejeição, verificação e privacidade.
22 Utah adotou seu Digital Signature Act (" Utah Act") em 27 de fevereiro de 1995, foi patrocinado
pelo senador Craig ª Peterson, assinado pelo governador Mike Leavitt em 9 de março de 1995 e se tornou efetivo em 1° de maio do mesmo ano. Maiores informações podem ser obtidas no próprio site do estado de Utah: http://www.commerce.state.ut.us.
Faz-se oportuno verificar em que consiste cada princípio:
1) a identificação é a verificação do remetente da mensagem, se ele é realmente quem diz ser;
2) a autenticidade é a identificação do verdadeiro remetente do texto criptografado e a certeza de sua não adulteração;
3) o impedimento da rejeição é a condição de evitar a possibilidade da pessoa que efetuou o envio de arquivos ou dados vir a negar que o tenha feito;
4) a verificação é a capacidade de, com segurança, proceder-se à identificação e a autenticação de uma determinada mensagem criptografada;
5) e a privacidade é a possibilidade de o criptossistema tornar inacessíveis as mensagens aos olhares de pessoas não envolvidas e curiosas.
Partindo do pressuposto, nada pacífico valendo ressaltar – de que a configuração do verdadeiro documento independe do meio no qual aquele está armazenado, sendo mais relevante a representação de uma idéia ou de um fato que se pretende perpetuar23, considerando, ainda, a fórmula aberta do artigo 332 do CPC24 e do artigo 107 do Código Civil25, compreende-se que quando assegurados os requisitos de autenticidade, integridade e perenidade do
23 Para Francesco Carnelutti, o documento é “una cosa che fa conoscere un fatto”, “Documento
(Teoria Moderna)”, pag. 86. Segundo Chiovenda, “Documento em sentindo amplo, é toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente (vox mortua)”. Vê-se, pois, que o Mestre dos processualistas peninsulares não considera como um elemento necessário da definição de documento, o meio em que ele está representado, tanto que afirma ser documento, a “voz fixada duradouramente” (que, evidentemente, não se vale de meio cartáceo), cfr. Instituições de Direito Processual Civil, pág. 127.
24 “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste
Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
25 A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei
conteúdo, seria teoricamente possível nas hipóteses as quais a lei não exige formalidades legais específicas, atribuir-se validade jurídica ao documento eletrônico.
Segundo explica a UNCITRAL, na elaboração de sua afamada Lei Modelo, procurou-se seguir o “critério do equivalente funcional”, pelo qual entende-se que quando presentes as necessidades básicas estabelecidas pela legislação para a validade do ato, aquela deve ser considerada satisfeita, ainda que o tenha sido mediante a aplicação de outra forma não prevista e não vedada por lei. Esse princípio encontra-se no sistema processual pátrio, acatado pelo princípio da instrumentalidade das formas, conforme expresso nos artigos 154 e 244 da Lei Adjetiva Civil.26
Com o intuito de dirimir as divergências e chegar-se a uma regulamentação que sirva de base para a aplicação desta nova realidade, encontram-se atualmente em tramitação Projetos de Lei para que se dê validade às assinatura digitais, bem como outros assuntos relacionados com os contratos gerados num ambiente digital:
1) Projeto de Lei nº 1.589/99. Criado pela comissão de informática da OAB/SP, no qual já delimita sua área de atuação em seu artigo 1º, “A presente lei regula o comércio eletrônico, a validade e o valor probante dos documentos eletrônicos, bem como a assinatura digital”. Segue também, estabelecendo princípios gerais e as meta-regras hermenêuticas que devem pautar a sua
26 Dispõe o CPC, art. 154 “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada
senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.” E o art. 244: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.”
aplicação em seu artigo 2º, “A interpretação da presente lei deve considerar o contexto internacional do comércio eletrônico, o dinâmico progresso dos instrumentos tecnológicos, e a boa-fé nas relações comerciais”;
2) Projeto de Lei nº 4.734 / 98 - Dispõe sobre a informatização da escrituração cartorária através de discos ópticos e optomagnéticos ou em outros meios reconhecidos como legais, sem prejuízo dos métodos atualmente empregados (câmara - apoiado na Lei Nº 6015, de 31 Dez de 1971 - Lei de Registros Públicos);
3) Projeto de Lei nº 4.102 / 93 - Regula a garantia constitucional da inviolabilidade de dados; define crimes praticados por meio de computador; altera a Lei Nº 7646, de 18 Dez de 1987, que "dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador e sua comercialização no País, e dá outras providências" (câmara - aprovado no senado).
2 COMÉRCIO ELETRÔNICO INTERNACIONAL
2.1 CONCEITO E PARÂMETROS
Pode-se definir comércio eletrônico como a compra e venda de produtos, ou a prestação de serviços, realizada por computador, por meio de sistema de redes, em sua grande maioria, pela Internet. Baseia-se na transferência eletrônica de informação entre três grupos básicos de participantes: empresa, governo e indivíduos.
Para Aldemario Araújo Castro, comércio eletrônico é “o conjunto de operações de compra e venda de mercadorias ou prestações de serviço por meio eletrônico, ou, em outras palavras, as transações com conteúdo econômico realizadas por intermédio de meios digitais”.27
Já Albertin define esta modalidade de comércio como:
a realização de toda a cadeia de valores dos processos de negócios em um ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das tecnologias de comunicação e de informação, atendendo aos objetivos de negócio. Os processos podem ser realizados de forma completa ou parcial, incluindo as transações negócio-a-negócio, negócio-a-consumidor e intra-organizacional, em uma infra-estrutura de informação e comunicação predominantemente pública, de acesso fácil, livre e de baixo custo.
Entre as modalidades mais recentes de comércio eletrônico estão o m-
Commerce e o t-Commerce. O m-Commerce é a possibilidade de se realizar
27 CASTRO, Aldemario Araujo. Os meios eletrônicos e a tributação. In: Seminário SSJ Direito.com.
transações comercias através de aparelho movéis, a exemplo dos celulares, palmtops, dentre outros.
O t-Commerce, por sua vez, é o termo usado para o e-Commerce realizado a partir de televisores digitais conectados à web, que funciona como canal de comunicação para a comercialização, através de simples comandos no controle remoto.
O setor de m-Commerce possui um potencial considerável de crescimento no país. Em 2003 movimentou cerca de dez milhões de reais, segundo um levantamento da E-Consulting, com estimativas de se chegar a R$ 30 milhões e R$ 50 milhões em 2004 e 2005. 28
No que se refere ao t-Commerce as perspectivas ainda são discutidas. A previsão mundial é que 100% de lares americanos e ingleses possuam TV digital em 2010. Nos Estados Unidos da América, todas as emissoras comerciais iniciaram transmissões digitais em 2002 e, em 2006, é esperado o encerramento de todas as transmissões analógicas. Em termos de Brasil, a previsão é de que em 10 anos, mais de 80% dos aparelhos televisores sejam substituídos pelos modelos digitais. 29
O comércio eletrônico no Brasil apresenta visíveis sinais de evolução, respondendo, em 2003, por cerca de 40% da utilização de Internet e, atualmente, por 75,4% de todos os negócios realizados por intermédio do meio eletrônico entre empresas da América Latina.
28MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA, Disponível em
<http://www.mct.gov.br/Sepin/Imprensa/Noticias_4/Comércio_4.htm> Acessado em 22 de fev. de 2006.
29ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO, Disponível em
<http://www.abert.org.br/D_mostra_clipping.cfm?noticia=27430> Acessado em informação em 22 de fev. de 2006.
Estima-se que o volume do mercado brasileiro de comércio eletrônico, englobando transações entre empresas, (conhecidas pelo termo business-to-
business, “B2B”) e transações entre empresas e consumidores (conhecidas pelo
termo business-to-consumer, “B2C”), se multiplicarão em progressão geométrica nos próximos anos, a despeito das turbulências ocorridas no mercado de capitais das empresas de tecnologia durante os anos de 2000 e 2001. Válido lembrar, que para se ter uma idéia, desde 2001, o varejo eletrônico aumentou em 355% e a estimativa para este ano era um crescimento de R$ 3,9 bilhões. 30
Dado o desenvolvimento do comércio eletrônico no país, foi criada, em maio de 2001, a “Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico”, entidade multi- setorial da economia digita no Brasil e na América Latina, que busca promover, representar e defender os interesses coletivos de empresas, entidades e usuários associados, envolvidos em atividades de comércio e negócios eletrônicos.
É oportuno apresentar alguns dados no que se refere ao comércio eletrônico. As lojas virtuais brasileiras faturaram no primeiro semestre deste ano R$ 974 milhões. O volume é 30,7% superior aos R$ 745 milhões registrados no mesmo período do ano anterior. Dentre os produtos que lideram as vendas, estão os CDs, DVDs, livros e revistas. Entretanto, o comércio eletrônico brasileiro continua bastante pequeno em relação ao verificado em outros países. Em 2005, o movimento gerado pelos compradores eletrônicos norte-americanos ultrapassou os US$ 142 bilhões.31
30CÂMARA BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO, Disponível em <http://www.camara-
e.net/interna.asp?tipo=1&valor=3523>. Acessado em 02 de jun de 2006.
31AGÊNCIA CT, MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA, Disponível em
<http://agenciact.mct.gov.br/index.php/content/view/28669.html> Acessado em 29 de dez. de 2006.
Em consonância com este panorama, a área de serviços governamentais eletrônicos também vem ganhando forças no cenário político, principalmente de investimentos em tecnologia e planejamento. Em outubro de 2000 foi criado o Comitê Executivo do Governo Eletrônico, com o objetivo de implantação do Governo Eletrônico, voltado para a prestação de serviços e informações ao cidadão.
O serviço de Governo Eletrônico, (e-Gov) é uma ferramenta eletrônica de relacionamento entre governo-governo (G2G), governo fornecedor (G2B) e governo-cidadão (G2C), que traz mudanças substanciais no relacionamento entre o governo e a sociedade, demandando das instituições investimento em infra- estrutura tecnológica que viabilize o grau de segurança exigido, garantindo o direito dos cidadãos à privacidade e à transparência dos seus governantes.
Não existe mais dúvida que o comércio realizado pelos meios eletrônicos e principalmente por meio da Internet se apresenta como um campo de notável expansão. O comércio eletrônico conta com acentuados incentivos econômicos: uma redução de custos administrativos e tributários, a diminuição dos processos de distribuição e intermediação, a possibilidade de operação diária, a superação das barreiras nacionais, o aumento da celeridade nas transações. Existem também grandes atrativos legais devido à carência de regulamentação internacional e a insuficiência das normas nacionais ou a divergência na aplicação das leis existentes.
O comércio na Internet apresenta numerosos problemas característicos da organização de um mercado: a diminuição dos custos e a organização de uma estrutura que facilite tanto a busca dos produtos quanto a busca de
consumidores, a segurança das transações, sobretudo quanto aos meios de pagamento e assegurar a entrega do produto ou a consecução do serviço.
Outra categoria de conflitos, já tratadas acima no tópico relativo aos contratos eletrônicos, está ligada diretamente às particularidades do meio eletrônico: a existência de um espaço e um tempo com significado normativo, a privacidade, a documentação das transações e a assinatura digital.