National Association of Music Merchants Kararı

FTC, Ulusal Müzik Satıcıları Birliği (National Association of Music Merchants, NAMM)’ne yönelik soruşturmasında, söz konusu organizasyonun son iki yıl içinde bünyesinde gerçekleştirilen toplantılarda, müzikal enstrüman üreticileri, dağıtıcıları ve bayilerinin, aralarında rekabete hassas bilgi değişimi

105 _{In the Matter of Valassis Communications Inc. Decision and Order}

http://www.ftc.gov/os/caselist/0510008/0510008c4160ValassisDecisionandOrder.pdf adresinde.

106 _{In the Matter of U-Haul International, Inc.,, Decision and Order}

http://www.ftc.gov/os/caselist/0810157/100720uhaulcmpt.pdf adresinde.

107 _{In re Delta/AirTran Baggage Fee Antitrust Litigation, 733 F.Supp.2d 1348 (N.D.Ga.,2010)} 108_{Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544, (2007).}

109 _{YM’nin söz konusu kararı, her türlü özel hukuk davasında davacılar tarafından öne sürülen}

iddiaların, bir ihlalin muhtemel olduğunu değil, akla yatkın (makul) olduğunu gösterecek nitelikte maddi gerçeklere dayanmasını öngörmektedir. Örneğin bir rekabet ihlali iddiasının yalnızca paralel davranışlara dayandırılması, makullük standardının karşılanması için yeterli olmayacaktır.

yapmalarını sağladığı ve teşvik ettiğini iddia etmiştir110_{. Değiştirilen bilgiler}

özellikle perakende satış fiyatlarını ve stratejilerini içermektedir. FTC bu tür bilgi değişiminin pek çok durumda hiçbir ticari gerekçeyle açıklanamayacağını, diğer yandan anlaşmayı kolaylaştırarak rekabeti ölçüsüz derecede sınırlandırdığını belirtmiştir. Suçlamalar karşısında NAMM taahhüt vermeyi talep etmiştir. Alınan taahhüt kararı uyarınca NAMM’ın, üreticiler veya dağıtıcılar arasında fiyatların ve rekabete hassas diğer bilgilerin paylaşımına yönelik herhangi bir faaliyete girişmesi yasaklanmıştır111_.

2.4. DEĞERLENDİRME

ABD’de bilgi değişimi anlaşmaları, kendi başlarına per se bir ihlal

olarak nitelenmemekle birlikte, rakiplerin bu tür bilgi paylaşımları belirli şartlar altında per se bir ihlalin delili olarak kabul edilebilmektedir. Bu tür istisnai

durumlarda bilgi değişimi per se ihaller gibi yaptırıma tabi kılınmaktadır (ABA

2007, 93). Bununla birlikte gerek mahkemeler gerekse DOJ ve FTC, hemen her fırsatta bilgi değişiminin sağlayabileceği yararların farkında olduklarını ifade etmekte, bu bakımdan bilgi değişimin incelenmesinde haklı sebep yaklaşımını

izlemektedirler.

Haklı sebep analizinde bilgi değişiminin olası rekabetçi ve rekabete

aykırı etkileri arasında bir denge kurma çabasıyla hareket edilmektedir. Şayet bilgi değişimi sonucunda endüstri genelinde fiyat artışları yaşanması gibi rekabete aykırı zararlara dair açık kanıtlar var ise, bu durum bilgi değişiminin hukuka aykırı sayılma ihtimalini son derece yükseltmektedir (DOJ/FTC 2010, 4). Bunun dışında mahkemelerin ve otoritelerin genel olarak etkilerin değerlendirilmesinde, iktisadi öğretinin ortaya koyduğu hususları titizlikle dikkate aldığı görülmektedir. Rekabete aykırı etkilerin yüksek olduğuna işaret eden yapısal özelliklere sahip piyasalarda, bu tür faaliyetler yasaklanabilmektedir. Bunun dışında değiştirilen bilginin miktarı ve doğası, ne kadar güncel olduğu, değişimin sıklığı, endüstrinin yapısı, bilginin kamuya açık olup olmadığı muhakkak değerlendirilmektedir. Nihai analizde, tarafların bilgi değişiminden neyi amaçladığı, değişimin nasıl yapılandırıldığı ve kontrol edildiği, tarafların birbirlerinin rekabete hassas bilgilerine erişimlerini kısıtlamak için koruyucu tedbirler alıp almadıkları sorularına yine aynı titizlikle yanıt aranmaktadır (DOJ/FTC 2010, 15).

Özellikle DOJ ve FTC’nin gerek rehberlerine gerekse kararlarına yansıyan genel yaklaşım, endüstrideki firma sayısı ne olursa olsun, değiştirilen

110 _{In the Matter of National Association of Music Merchants, F.T.C. No: C-4255 http://www.ftc.}

gov/os/caselist/0010203/090410nammcmpt.pdf adresinde.

111 _{In the Matter of National Association of Music Merchants, Decision and Order, http://www.ftc.}

bilgilerin yeterince eski ve yeterince toplulaştırılmış olmasının arandığına işaret etmektedir. Kanımızca da son derece isabetli olan bu yaklaşım, bilgi değişiminden beklenen faydaların elde edilmesi için, çoğu kez toplulaştırılmış verilerin yeterli olmasından ileri gelmektedir. Bu nedenle otoritelerin yaklaşımı, son tahlilde, beklenen faydaların elde edilebilmesi için daha az kısıtlayıcı bir yol mümkünse, bu yolun tercih edilmesi gerektiğini içermektedir. Yine bu yönde otoriteler, tarafların birbirlerinin rekabete hassas bilgilerine erişimlerinin kısıtlanması için bilgi toplama ve yayma faaliyetinin tercihen bağımsız bir üçüncü tarafça yürütülmesini önermektedirler.

ABD uygulamasında en çok dikkat çeken husus, bilgi değişiminin bir anlaşma kapsamında yapılmasının, taraflar arasında zımni bir irade uyuşmasına dayanmasının veya doğasında tek taraflı olmasının, rekabete aykırı etkilerinin değerlendirilmesi bakımından farklılık arz etmemesidir (DOJ/FTC, s.4). İktisadi literatür perspektifinden, bu son derece doğru bir politikadır. Yaklaşım gerek mahkeme kararlarına gerekse otoritelerin uygulamasına yansımış görünmektedir. Dolayısıyla firmalar tarafından kamuya açık platformlarda (basın, toplantı, telekonferans vb.) özellikle gelecek stratejileri başta olmak üzere rekabete hassas bilgilerin açıklanması halinde, bu durum bir soruşturma veya dava konusu yapılabilecektir.

Kuşkusuz böyle bir yorum, FTC’nin niçin Ethyl davasını kaybettiği yahut

YM’nin Twombly ile yükselttiği standartların varlığında başarılı bir sonucun

mümkün olup olmayacağı sorularını akla getirebilir. Ancak her şeyden önce, hemen her dosyanın, kendi şartları özellinde değerlendirileceğini dikkate almak gerekmektedir. Ethyl’de, şayet uygulama pazara rakiplerin girişinden sonra

başlamış olsaydı, FTC en azından DOJ’in ATP’de elde ettiği sonuca benzer bir

başarıyı pekâlâ elde edebilirdi. Diğer yandan Twombly standartlarının, benzer bir

olay için test edildiği ilk dosyada, en azından Bölge Mahkemesi, kamuya yönelik duyuruların hala bir ihlal için çıkarım sağlamaya yeterli olabileceğini ortaya koymuştur. Bununla birlikte böyle bir dava YM önüne gitmeden, bu konuda son söz söylenilmiş olmayacaktır.

BÖLÜM 3

KOMİSYON VE MAHKEME KARARLARI

IŞIĞINDA AB REKABET HUKUKUNDA

BİLGİ DEĞİŞİMİ

3.1. GENEL BAKIŞ

AB rekabet hukukunda teşebbüsler arasındaki bilgi değişimi, Üye Devletler arasındaki rekabeti önleme, kısıtlama veya bozma amacına veya etkisine sahip bir anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararı oluşturduğu takdirde, ABİDA’nın bu tür davranışları yasaklayan 101(1). maddesi kapsamında ele alınmaktadır. Bununla birlikte ABİDA’nın 101(3). maddesinde yer verilen koşulları karşılayan bir bilgi değişimi, 101(1). maddede öngörülen yasaklamadan muaf tutulabilmektedir.

AB rekabet hukuku kurallarının uygulayıcısı olan Komisyonun, rakipler arası bilgi değişimine ilişkin görüşlerini yansıtan ilk metin 1968 tarihli İşbirliği Anlaşmalarına İlişkin Duyuru’dur112_{. Söz konusu Duyuru, bilgi değişiminin}

değerlendirilmesinde dikkate alınacak kriterlerle ilgili fazla bir rehberlik sunmamakla birlikte, tek başına bilgi değişiminin de 101. madde kapsamına girebileceğini içermektedir. Bununla birlikte Duyuru’da, homojen ürünlerin söz konusu olduğu oligopolistik pazarlarda bilgi değişiminden kaynaklanan rekabeti kısıtlayıcı etkilerin ortaya çıkma ihtimalinin daha yüksek olduğu belirtilmiştir. 1978 tarihinde Komisyon, o tarihe kadar ele aldığı çeşitli dosyalardaki değerlendirmeleri ışığında, bilgi değişiminin değerlendirilmesinde ilave rehberlik sağlayan Rekabet Politikası Hakkında Yedinci Raporu’nu113 _{yayımlamıştır.}

Komisyon son olarak, 2011 yılının başında yayımladığı yeni Yatay İşbirliği Anlaşmaları Kılavuzu (Kılavuz)’nda114_{, 40 yılı aşkın uygulama tecrübesinin ve}

112 _{1968 Notice on Cooperation Agreements, OJ (1968) C75/3.} 113 _{Commission’s Seventh Reporth on Competition Policy}

modern iktisat teorisinin öngörüleri ışığında, bilgi değişimine ilişkin izleyeceği güncel politikayı netleştirmiştir.

Tezimizin bu bölümünde öncelikle çeşitli Komisyon ve ABAD kararları ışığında AB rekabet hukukunda bilgi değişimi içtihadına yer verilecektir. Daha sonra, Komisyonun yeni Kılavuz’unda bilgi değişimine ayrılan bölüm detaylı olarak incelenecektir. Son olarak bilgi değişiminin değerlendirilmesinde izlenmesi gereken yöntemlere ve detaylı bir inceleme yapılmadığı takdirde düşülebilecek hatalara işaret etmeleri bakımından önemli gördüğümüz, üç ayrı üye ülke uygulaması aktarılacaktır.