Yukarıda yer vermeye çalıştığımız geniş iktisadi literatür, çok fazla muhtemel çözümün olduğu dinamik bir oligopolde, oyunun nasıl oynanacağına ilişkin olarak rakiplerin belirli bir ortak anlayışa varmalarının güçlüğünü göstermektedir. Firmaların stratejik belirsizlik olarak adlandırılan bu sorunu çözerek, gizli veya açık bir anlaşmaya varabilmelerinde, gelecekte uygulamayı planladıkları fiyatlar veya üretim miktarlarına yönelik tek taraflı veya karşılıklı iletişimin ve cari fiyatlar, satışlar, indirimler vb. stratejik verilerin değişiminin büyük önemi bulunmaktadır. Tekrarlanan oyunlarla yapılan deneysel çalışmalar da firmalar arasındaki iletişimin, fiyatları tekelci sonuçlara yaklaştırdığını ortaya koymaktadır.
Bir kez belirli bir ortak anlayış tesis edildiğinde ise rakipler arasındaki bilgi akışı, anlaşmadan sapmaları ve pazara girişleri daha kısa sürede ve daha kesin bir şekilde ortaya çıkarmayı sağlamakta, dolayısıyla daha sert ve caydırıcı cezalandırma stratejilerine imkân tanımaktadır. Bilginin güncelliği, bireyselliği ve değişim sıklığı arttıkça, rastgele ateş etmek yerine doğrudan hilekârı veya yeni
gireni hedefleyen bir misilleme mekanizması geliştirmek de o derece mümkün
olmaktadır. Rakipleri aldatmanın cazibesini ve pazara girişlerin etkinliğini azaltan bu durum, daha önce varılan açık veya örtülü bir anlaşmayı sürdürmeyi kolaylaştırmaktadır.
Diğer yandan rakipler arası bilgi değişimi ve piyasa şeffaflığı, firmaların üretim planlamalarını daha iyi yapabilmelerine, daha iyi bir dağıtım ağı kurmalarına veya kıyaslama gibi uygulamalar yoluyla son derece önemli maliyet tasarrufları
sağlamalarına da imkân tanımaktadır. Bilgi değişimi sonucunda üretim, talebin yüksek olduğu piyasalara yahut düşük maliyetli firmalara kayabilmektedir. Bu şekilde kaynak dağılımının önemli ölçüde artması mümkündür. Şeffaf piyasalar kimi durumlarda potansiyel rakiplerin piyasaya girişte karşılaşabilecekleri riskleri düşürebilmektedir. Aynı zamanda arama maliyetleri düşeceğinden, tüketicilerin belirli firmalara bağlı kalmaları önlenebilecek, daha iyi tercihler yapabilmeleri
38 Bu konudaki çalışmalardan bazıları için bkz. Padilla ve Pagano (1997, 1999), Lin vd. (2010), 39 Komisyon (2010, 13)
sağlanabilecek ve böylelikle piyasadaki rekabetin düzeyi de artabilecektir. Yine bilgi değişimi, asimetrik bilgiden kaynaklanan piyasa başarısızlıklarını gidermekte son derece etkindir.
Ne var ki asli hedef iktisadi etkinliğin sağlanması ve böylelikle toplumsal refahın artırılması iken, rakipler arası bilgi değişimi ve iletişimin nihai etkisinin ne yönde olacağı konusunda iktisat teorisi çok kesin test araçları sunabilmiş değildir. Bunun nedeni, pozitif ve negatif etkilerin, değiştirilen bilginin doğasının yanında ilgili piyasadaki oyuncu sayısı, piyasanın yoğunlaşma derecesi, rekabetin türü, ürünlerin niteliği, talebin durağanlığı gibi piyasanın kendine özgü niteliklerine göre değişebilmesidir. Örneğin toplulaştırılmış ve/veya eski/tarihi verilerin anlaşmayı
kolaylaştırıcı etkisinin görece düşük olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle bu tür verilerin yaratacağı etkinlik kazanımlarının ağır basacağı düşünülebilir. Ancak bu durumda kuşkusuz, optimal toplulaştırma derecesinin ne olması gerektiği yahut kaç haftalık/aylık/yıllık bilginin eski/tarihi sayılabileceği gibi sorular akıllara
gelebilecektir. Kaldı ki örneğin piyasa talebinin durağan olduğu bir dönemde, toplulaştırılmış veriler de pekâlâ anlaşmadan sapmaları tespite yarayabilir.
Yine piyasa şeffaflığı, bilgi değişimi ve iletişimin negatif etkilerinin, az sayıda firmanın faaliyet gösterdiği ve/veya görece yoğunlaşmış, homojen ürünlerin değişime konu olduğu piyasalarda ağır basacağı beklenmektedir. Ancak az sayıda firmadan kasıt nedir?40 Yahut hangi durumda pazar, bilgi değişiminin
pozitif etkilerini giderecek derecede yoğunlaşmış sayılabilir? İktisat yol gösterici nitelikte çeşitli çıkarımlara pekâlâ imkân tanımakla birlikte, bu soruların tamamı için iktisadi çalışmaların tek tip (one size fit all) yanıtlar vermesi mümkün değildir.
Bununla birlikte rekabet otoritelerinin ve mahkemelerin gerçek davalarda ulaştığı sonuçları literatürün işaret ettiği çıkarımlarla karşılaştırarak, biraz daha aydınlatıcı politika önerileri getirmek mümkün olabilir. Bu nedenle önerilerimizi tezin sonuç bölümüne saklamayı uygun görüyoruz
40 Örneğin Vives (2002), firma sayısı 10’dan fazla iken, bilgi değişimi sonucunda firmaların birlikte
sahip oldukları toplam pazar gücünden kaynaklanan refah kaybının, bilgi değişiminin sağlayacağı refah artışından düşük olacağını belirtmiştir. Møllgaard ve Overgaard (2001, 2002) firma sayısı 5’ten azken, artan şeffaflığın rekabet üzerindeki etkisinin negatif olabileceğini göstermişlerdir. Peeperkorn (1996)’ya göre, pazarda 4 veya daha az firma olduğu durumda anlaşma ihtimali 1 olacakken, 6 veya daha fazla firma varken bu ihtimal 0’a yaklaşacaktır.
BÖLÜM 2
ABD REKABET HUKUKUNDA TEŞEBBÜSLER
ARASI BİLGİ DEĞİŞİMİ
2.1. GENEL BAKIŞ
Amerika Birleşik Devletlerinde (ABD), rakipler arası bilgi değişimi41,
Sherman Yasası’nın ticareti ölçüsüz derecede sınırlayan her türlü rekabeti kısıtlayıcı anlaşmayı yasaklayan 1. maddesi ve/veya FTC Yasası’nın 5. maddesi kapsamında ele alınmaktadır42. Bilgi değişimi çoğunlukla haklı sebep (rule of
reason) yaklaşımıyla incelenerek sonuca bağlanırken bazı durumlarda “per se”43
ihlaller gibi doğrudan yaptırıma tabi kılınabilmektedir (DOJ/FTC 2010, 2). Aşağıda öncelikle Yüksek Mahkeme (YM) ve Temyiz Mahkemesi (TM) kararları ışığında ABD rekabet hukukunda genel olarak bilgi değişimi ve geleceğe yönelik fiyat duyurularına ilişkin içtihadın gelişimine yer verilecektir. Bunu ABD Adalet Bakanlığı (Departman Of Justice, DOJ) ve Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission, FTC) tarafından yayımlanan rehberde bilgi değişimine ilişkin yer verilen hususlar izleyecektir. Son olarak DOJ ve FTC’nin bilgi değişiminin hangi hallerde kanuna uygun olduğuna yönelik bakış açısını yansıtan tavsiye niteliğindeki yakın tarihli çeşitli görüşler ile hukuka aykırı bilgi değişiminin yine DOJ ve FTC tarafından mahkemelere taşındığı çeşitli davalara ilişkin örnekler sunulacaktır.
41 Anlatımda ve okumada kolaylığı sağlayabilmek bakımından, bu bölümden itibaren “bilgi
değişimi” kavramı rakipler arasındaki mevcut veya geçmişe dönük verilerin ve gelecek planlarının paylaşılmasını ifade etmek için kullanılacaktır.
42 Sherman Yasası’nın ihlali, Federal Ticaret Komisyonu Yasası’nın 5 inci maddesinin de ihlali
olarak değerlendirilmektedir.
43 Rekabet Terimleri Sözlüğü bu kavrama karşılık olarak “mutlak” ve “kesin” sözcüklerini önermekle
birlikte, kullanımındaki yaygınlık ve karşılık olarak gösterilen sözcüklerin kimi durumlarda yeterli olmaması nedeniyle tez içerisinde orijinal hali tercih edilmiştir.