A atuação subsidiária do controle em fase supranacional é característica presente na maioria dos órgãos ou organismos com jurisdição internacional. O princípio impõe ao titular do direito de provocar a jurisdição internacional o exercício dos recursos internos, ou seja, a utilização da estrutura nacional de controle das violações contra os direitos humanos. Logo, sob a perspectiva do espaço de proteção nacional dos direitos humanos, a utilização dos recursos internos é condição essencial para adentrar na fase de controle. Aquele que pretende acionar a Corte Europeia de Direitos Humanos ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos deve antes ter exercido todos os recursos úteis, eficazes e adequados da estrutura nacional, ressaltando-se que, antes de chegar à Corte Interamericana de Direitos Humanos, esses requisitos serão avaliados pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
Não significa que o titular da pretensão da tutela jurídica internacional esteja impelido a usar todos os recursos possíveis e imagináveis na fase nacional, tão só os recursos considerados úteis, eficazes e adequados para lograr a proteção dos seus direitos subjetivos47. Além da imposição do exercício dos meios úteis, eficazes e adequados na fase nacional de prevalência dos direitos humanos, o titular da pretensão à tutela jurídica internacional deve apontar a violação a algum (ou alguns) dispositivo(s) dos tratados ratificados pelo Estado violador naquele âmbito. No caso da Corte de Estrasburgo essa indicação ocorre ainda na fase nacional e de forma explícita com base no julgado Cardot v. França, de 19 de março de 1991. Trata-se de exigência de fundo baseada no princípio da subsidiariedade. A Corte somente tem a competência de se manifestar acerca das violações de direitos humanos que as Cortes nacionais não tenham condenado ou tenha condenado de forma insatisfatória para as vítimas. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
A respeito dos requisitos de admissibilidade das pretensões, observa-se a necessidade de esgotamento dos recursos internos. Se acaso o Estado sustentar que os recursos nacionais não foram completamente exauridos pela vítima, o ônus de provar recairá sobre o Estado. No sistema europeu, outro requisito é o prazo de seis meses (artigo 35, § 1º) para que a parte interessada apresente sua demanda à Corte. Este prazo começa a contar no dia seguinte ao da
47 Adequado deve ser aquele recurso que além de atenuar os efeitos da violação de direitos humanos pela
reparação ou compensação do dano, também reprime a causa da ruptura. Já eficazes são aqueles apresentados diante de autoridade com competência para resolver a violação, que não se restringe ao papel meramente consultivo. E úteis são os recursos ajuizados diante de jurisdição cuja jurisprudência permite acreditar que há alguma possibilidade de sucesso (MARGUÉNAUD, 2005, p. 6-7).
leitura da decisão interna definitiva ou, na inexistência dessa leitura, no dia seguinte ao dia em que o requerente (ou seu representante) tomou ciência da referida decisão (conforme o caso Otto v. Alemanha). Se for o caso de uma “situação contínua”48 contra a qual inexistem meios na legislação nacional, o prazo de seis meses somente começa a correr a partir do momento em que esta situação contínua acabar (conforme o caso Ülke v. Turquia). Enquanto persistir, o prazo não terá aplicação (conforme o caso Iordache v. Romênia). (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Os Tribunais internacionais de direitos humanos têm competência para conhecer petições de pessoas humanas, de organização não governamental ou grupo de particulares que se considerem vítimas de violação dos direitos reconhecidos nos seus acordos. Essas Cortes não assentam a competência ratione personae com base no vínculo de nacionalidade da vítima com o Estado-parte, mas em razão da residência. A competência em matéria de direitos humanos deve realmente aproximar-se mais da noção de cidadania que do conceito de nacionalidade. Enquanto a nacionalidade é vínculo jurídico-político entre o ser humano e o Estado, a cidadania corresponde a uma capacidade de gozar direitos civis, políticos e sociais, bem como deveres que lhes forem atribuídos pela ordem jurídica do Estado onde estão (SORTO, 2011, p. 106). A proteção dos direitos humanos deve ultrapassar as limitações na nacionalidade e alcançar a pessoa humana na sua faceta cidadã, confirmando a primazia dos direitos humanos.
Em decorrência da sua função de garantir a prevalência dos direitos humanos, as decisões das Cortes devem estar munidas de efeitos jurídicos capazes de assegurar o cumprimento de seus conteúdos, por isso, produzirão sentenças definitivas acerca das violações apresentadas. Mesmo visando à proteção do ser humano, é imprescindível que as decisões da Corte sejam fundamentadas. De acordo com o artigo 45 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, por exemplo, as sentenças e as decisões que declararem a admissibilidade ou a inadmissibilidade das petições devem ser fundamentadas. Caso a decisão não seja unânime, o juiz divergente terá o direito de lhe juntar sua opinião.
48 Corresponde ao estado de coisas que resulta de ações contínuas cometidas pelo Estado ou em seu nome, de que
No fundo da preocupação com o caráter democrático desses procedimentos está o desejo de reforçar a legitimidade dos atos das Cortes. As sentenças definitivas emanam força vinculante relativamente aos Estados-parte49. Entretanto, as sentenças internacionais das Cortes de direitos humanos têm caráter declaratório, fato que tende a enfraquecer seu cumprimento. Vale aqui a forte crítica de Marguénaud (2005, p. 29) à natureza das sentenças da CEDH, também cabível à CoIDH, ao apontar que
[...] Estes julgamentos não vão parar por eles mesmos as violações dos direitos humanos que eles verificam. Esta é a consequência do seu caráter declaratório. No entanto, eles devem, graças ao seu caráter obrigatório, exigir que o Estado em questão acabe com os abusos aos direitos humanos que lhe são imputados50.
De fato, para as vítimas, enquanto a natureza obrigatória dos julgamentos lhes é algo favorável, em razão de impor ao Estado o dever de colocar fim aos abusos, o caráter declaratório das sentenças as torna vulneráveis, pois a sentença não é executada pelas próprias Cortes. Eis um ponto nos procedimentos do sistema europeu e do interamericano de proteção da pessoa humana que precisa sofrer alterações a fim de se compatibilizar com o direito internacional dos direitos humanos.
A análise dos traços mais importantes da Corte Europeia de Direitos Humanos supre a tarefa de fazer o mesmo detalhamento na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Elas possuem a mesma finalidade, regem-se pelas competências delimitadas nas respectivas convenções de direitos humanos e regulamentos, fiscalizam a atuação dos Estados-membros com maior proximidade de cada realidade territorial etc. Todavia, é evidente que nem tudo é igual nos dois sistemas, especialmente, se forem considerados os elementos históricos e econômicos de cada região. Com a reforma feita pelo referido protocolo n. 11, o sistema europeu avançou no campo do reconhecimento das capacidades dos particulares em vindicar os direitos humanos garantidos nos textos adotados.
A predominância da investigação da CEDH teve o propósito de compreender a sistemática de órgão similar ao órgão de que o Brasil faz parte em matéria de direitos humanos, especialmente, no tocante às violações ao direito à vida, ao direito a não ser
49 No sistema europeu, caberá ao Comitê de Ministros do Conselho da Europa velar por sua execução.
50 "[...] Ces arrêts ne vont pas faire cesser par eux-mêmes les violations des droits de l'Homme qu'ils constatent.
C'est la conséquence de leur caractère déclaratoire. En revanche, ils devraient, grâce à leur caractère obligatoire, contraindre l'État mis en cause à anéantir les atteintes aux droits de l'Homme qui lui sont reprochées".
torturado, escravizado ou submetido a tratamento desumano, ao direito à liberdade e ao direito ao acesso à justiça e no que diz respeito às normas de ius cogens. Conforme já dito, é na atividade jurisprudência que o preenchimento desse direito cogente tem mais probabilidade de ocorrer, embora a doutrina ocupe lugar importante nesse processo. No sistema europeu, o maior esteio da primazia dos direitos humanos encontra-se, sem dúvida, na força cogente do direito à vida.
É oportuno seguir na direção da análise da ordem jurídica nacional, passando antes pela atuação do Brasil frente à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Logo, cumpre-se perguntar se o reconhecimento do princípio da prevalência dos direitos humanos na CF basta para afirmar que o Brasil age de modo a implementar os direitos humanos reconhecidos, na primazia do direito internacional, aos seus cidadãos?
2.4 O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS E O BRASIL