A busca por conhecer o tratamento das normas de ius cogens baseia-se em duas percepções. Primeiramente, o fato de a primazia dos direitos humanos ter natureza de ius cogens impõe a averiguação acerca do modo de como esse princípio aparece no referido sistema europeu. Além disso, sabe-se que restou à jurisprudência internacional o papel de reconhecer e categorizar esse conjunto normativo especial, tendo em vista que o legislador internacional, salvo o instrumento que criou o ius cogens, ainda não lançou nenhuma norma à esta categoria. Ainda que a doutrina aponte para as normas detentoras dessas características, não se deve ignorar a atividade jurisprudencial nesse campo. Nesse assunto, a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos reforça a defesa de um núcleo de direitos humanos comuns, a partir da norma cogente do princípio da primazia dos direitos humanos? É o que se deseja examinar, começando pelas estatísticas apresentadas pela Corte.
A Corte de Estrasburgo divide a primazia dos direitos humanos de acordo com a proteção de três categorias, os direitos humanos considerados nucleares na Convenção Europeia, os direitos processuais e os direitos civis e políticos. Após analisar as estatísticas apresentadas pelo Tribunal acerca dos artigos mais violados pelos Estados em 2013 e o número de requerimentos providos contra os Estados de 1959 a 2012, é possível afirmar que na maioria das ações ajuizadas, o tribunal encontrou violação a pelo menos um direito protegido pela Convenção. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014a).
De 1959 a 2012 os países mais condenados pela Corte foram a Turquia (18%, correspondente a 2.870 ações), a Itália (13,98%, correspondente a 2.229 ações), a Federação Russa (8,44%, correspondente a 1.346 ações) e a Polônia (6,39%, correspondente a 1.019 ações). A falta de celeridade dos procedimentos foi a violação mais frequente em ambos os casos. Em um levantamento geral desse corte temporal, o direito mais desrespeitado pelos Estados foi a garantia ao devido processo legal (com 43,99%), seguido da proteção à propriedade (com 12,96%). (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Em 2013 o direito ao devido processo legal foi o direito mais violado (30,05%), ratificando os dados dos anos anteriores. Em segundo lugar, a proibição à tortura e aos tratamentos desumanos ou degradantes equivaleu a 18,45% das violações reconhecidas pela Corte Europeia de Direitos Humanos. A Federação Russa e a Turquia mantiveram-se no topo dos países com maior número de condenações (129 e 128 julgamentos, respectivamente), seguidas da Romênia (88 julgamentos) e da Ucrânia (69 julgamentos). Ressalta-se que o direito mais desrespeitado pela Rússia foi o direito à liberdade e no caso da Turquia foi o direito à segurança (63 e 35 condenações, respectivamente). (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
O elemento que chama atenção nas estatísticas apresentadas pela Corte de Estrasburgo não diz necessariamente respeito ao velho discurso do problema de aplicação de direitos considerados “ocidentais” por Estados de linha não europeia e não americana. Trata- se, majoritariamente, do respeito a garantias processuais mínimas em qualquer sistema legal. Portanto, tem mais a ver com o respeito e a centralidade do ser humano nas ordens nacionais que com as malogradas questões ligadas ao choque entre a cultura-mundo e as culturas tradicionais. Assim, por exemplo, no caso de violações ao direito à vida (art. 2º) o Tribunal condenou, caso Aydan v. Turquia, o uso de arma letal por autoridade contra manifestante sem que houvesse a absoluta necessidade. A autoridade em questão não estava diante de situação que ultrapassasse os limites da legítima defesa ou em um estado de desculpável emoção, medo ou pânico. Para proteger o direito à vida, a Corte entendeu que cabe à autoridade policial a intregral preparação emocional e psicológica. Já no caso Mehmet Şenturk e Bekir Şenturk v. Turquia, uma mulher grávida não recebeu o tratamento médico adequado e morreu. Na proteção do direito à vida em casos relacionados à saúde, o atendimento não deve ser condicionado à capacidade do paciente de pagar as taxas do hospital. No caso Turluyeva e no caso Aslakhanova e Outros, a Corte reconheceu o dever da Rússia de investigar os
desaparecimentos de pessoas e agir respeitosamente com respeito à família das vítimas. No caso Turluyeva, o filho da requerente foi visto pela última vez com a polícia e, por isso, caberia ao Estado prestar toda a assistência e prestar todas as informações à família. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Além do direito à vida, a Corte também encontrou violações à proibição da tortura e de tratamento desumano e degradante (art. 3º). A Corte de Estrasburgo é clara e taxativa quanto ao tratamento humano e sensível que a família de desaparecidos forçados deve receber das autoridades. No caso Janowiec e Outros v. Rússia, a atuação insensível das autoridades ao dar as informações à família do desaparecido foi motivo de responsabilização do Estado por violação ao artigo 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Já em Vinter e outros v. Reino Unido, o Tribunal estabeleceu os princípios gerais aplicáveis a sentenças de prisão perpétua. No referido caso, três requerentes que haviam sido condenados à prisão perpétua por vários assassinatos e, por isso, pleiteavam a imposição de penas mais compatíveis com o artigo 3º da Convenção. A prática do Conselho da Europa enfatiza a ressocialização dos condenados à prisão perpétua e a necessidade de lhes oferecer a perspectiva de eventual liberação. O Tribunal especificou que quando o direito interno não fornecer nenhum mecanismo ou possibilidade de revisão de uma sentença de prisão perpétua, viola-se o artigo 3º da Convenção. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Ainda acerca da proibição da tortura e de tratamento desumano, no julgamento do caso Salakhov e Islyamova, o Estado foi responsabilizado pela falta de cuidado especial médico para agressor com Aids. A família conta que seu ente contraiu Aids enquanto estava cumprindo pena, vindo a falecer duas semanas após ter sido libertado. Já em D.F. v. Lituânia, a violação ao artigo 3º da Convenção configurou-se em razão de os prisioneiros viverem sob constante ameaça de outros detentos. No acórdão relativo ao julgamento de Valiulienė v. Lituânia, o Tribunal tratou da proibição à violência doméstica contra mulher como meio de efetivar a proibição da tortura e do tratamento desumano e degradante. Outro fato analisado pela Corte de Estrasburgo foi o uso de armas de gás lacrimogêneo pela polícia. O Tribunal sublinhou que disparar uma granada de gás lacrimogêneo diretamente e em linha reta não poderia ser considerada uma ação apropriada por parte da polícia, no caso Abdullah Yaşa e Outros v. Turquia, uma vez que pode causar ferimentos graves ou até mesmo fatais. O disparo de bombas com gás lacrimogêneo deve ser feito em um ângulo para cima, geralmente
considerado o método adequado, porquanto evita causar ferimentos ou morte, se alguém foi atingido. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Geralmente, a proibição da escravidão é inserida no direito a não ser torturado ou submetido a tratamento desumano, contudo, a CEDH ao verificar os casos de violação à Convenção destacou separadamente os casos visto que cada uma está prevista em artigo próprio. Portanto, acerca da violação à proibição da escravidão e do trabalho forçado (art. 4º), em sua decisão no caso Floroiu v. Romênia, o Tribunal examinou a remuneração de um detento. Pela primeira vez, o Tribunal reconheceu que o trabalho realizado na prisão poderia ser considerado “pago” mediante remuneração financeira, mas também quando considerado como forma de redução substancial da pena. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Outros exemplos são as violações ao direito à liberdade e à segurança (art. 5º) apresentadas no caso de Gahramanov v. Azerbaijão, o qual trata da detenção de um viajante em aeroporto para fiscalização pela polícia de fronteira, pois seu nome apareceu em banco de dados das autoridades com a seguinte marcação: “ser parado”. Ele foi detido no local. Depois que se descobriu o erro administrativo, foi autorizada a sua saída do aeroporto. Esta foi a primeira vez que o Tribunal examinou a questão da existência de uma "privação de liberdade" em tal situação. No caso Del Rio Prada v. Espanha, constatou-se que a data de libertação do prisioneiro havia sido adiada por mais de nove anos, após uma mudança na jurisprudência nacional. Para o Tribunal, a exigência de previsibilidade, na acepção do artigo 5º da Convenção, volta-se à lei em vigor no momento da condenação; por isso, concluiu que o prolongamento da detenção em tal caso não era “legal”, tendo ocorrido violação ao artigo 5º, § 1º, da Convenção Europeia de Direitos Humanos (detenção ilegal depois da condenação por um tribunal competente − artigo 5º, § 1º, “a”). Em outra situação, a Corte chamou atenção para a situação dos solicitantes de refúgio no caso Suso Musa v. Malta. É preciso respeitar a condição de ser humano, mesmo quando o Estado age com base no artigo 5º, § 1º, “f”, da Convenção (impedir a entrada ilegal no país), especialmente quando está pendente a análise do status de refugiado. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
A respeito das violações ao direito a julgamento justo (art. 6º), o exemplo mais emblemático foi o caso Blokhin v. Rússia, no qual se levantou a questão da aplicabilidade do artigo 6º a um procedimento utilizado na Rússia para lidar com delinquentes que não tenham
atingido a idade de responsabilidade criminal. Mesmo tendo extorquido outra criança, nenhum processo criminal foi aberto contra o recorrente. A Justiça nacional, no entanto, ordenou a sua colocação em um centro de detenção provisória para menores infratores, por um período de trinta dias, para “corrigir o seu comportamento”. A Corte Europeia de Direitos Humanos considerou que o artigo 6º era aplicável aos atos que levaram à detenção do requerente. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
O acesso universal à justiça é direito humano nuclear e, por isso, também merece ser analisado na jurisprudência da CEDH. Diante da violação ao direito ao acesso à justiça (art. 6º, § 1º), no julgamento Oleynikov v. Rússia, a Corte afastou a imunidade de Estados estrangeiros nas relações comerciais com particulares. O julgamento complementa a jurisprudência do Tribunal sobre a vedação da utilização da imunidade do Estado nas situações que representem debates acerca de emprego. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Além das violações dos citados direitos humanos, ainda há três violações que foram analisadas na jurisprudência da CEDH. Tratam-se da violação ao direito à equidade do processo, da violação ao direito a um tribunal independente e imparcial, da violação ao direito à presunção de inocência e da violação ao direito a um remédio efetivo. Acerca da violação ao direito à equidade do processo (art. 6º, § 1º), no caso Oleksandr Volkov v. Ucrânia, a Corte Europeia de Direitos Humanos determinou que as medidas disciplinares devem sempre possuir o limite temporal expresso nas decisões, embora não caiba à referida Corte estabelecer tal limite. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
No julgamento do Maktouf e Damjanović v. Bósnia e Herzegovina o Tribunal afastou a alegação de violação ao direito a um tribunal independente e imparcial (art. 6º, § 1º) diante da presença de juízes internacionais destacados para mandato de dois anos, renovável para Tribunal internacional com competência de proferir decisão judicial sobre crimes de guerra. No caso, a Corte descartou queixa relativa à alegada falta de independência do tribunal de julgamento e atestou os procedimentos de nomeação dos juízes internacionais e as modalidades de tomada de posse, bem como a legitimidade das obrigações inerentes ao exercício das funções judiciais. Havia garantias adicionais contra a pressão externa: os juízes em questão eram juízes profissionais em seus respectivos países e haviam sido destacados para o tribunal estrangeiro. Era compreensível o mandato relativamente curto, dada a natureza
provisória da existência internacional no tribunal em questão. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
Acerca da violação ao direito à presunção de inocência (art. 6º, § 2º), em Allen v. Reino Unido, a Corte de Estrasburgo assentou que a presunção de inocência pode ser violada não só por meio das ações de um juiz ou de um tribunal, mas também pelos atos de outras autoridades públicas. O acórdão Mulosmani v. Albania condenou o Estado pela violação da presunção de inocência, já que as acusações de assassinato contra o requerente haviam sido feitas pelo líder de um partido de oposição. E, por fim, a respeito da violação ao direito a um remédio efetivo (art. 13), no caso do MA v. Chipre, o requerente reclamou nos termos do artigo 13 da Convenção, em conjunto com os artigos 2º e 3º, que não teve acesso a nenhum remédio com efeito suspensivo automático contra a ordem de deportação emitida contra ele. A ele havia sido concedido o status de refugiado. O Tribunal reconheceu a responsabilização do Estado em razão da ausência de remédio com efeito suspensivo imediato contra a ordem de deportação. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
O direito ao devido processo legal e seus corolários (direito à ampla defesa e ao contraditório) estende-se à proteção das liberdades do ser humano, bem como à garantia de paridade de condições com o Estado acusador e à plenitude de defesa (defesa técnica, publicidade do processo, citação, produção ampla de provas, vedação de julgamento por juízo de exceção, recursos, revisões etc.). Desse modo, as maiores violações verificadas pela Corte de Estrasburgo dizem respeito ao problema da primazia dos direitos humanos nas ordens estatais, isso não é diferente no Brasil, como se verá mais adiante.
A atuação jurisdicional anima os textos estáticos reconhecedores de direitos humanos. Não é por acaso que a construção do conteúdo do ius cogens é mais afeita aos debates jurisdicionais que aos textos dos tratados. O direito internacional interestatal positivado muitas vezes recorre a terminologias abstratas para alcançar algum consenso entre os Estados. Já a análise casuística dos tribunais internacionais permite a descoberta de mais características do objeto pesquisado. No âmbito dos tribunais internacionais de direitos humanos, a prevalência dos direitos humanos significa proteção e centralização do ser humano na ordem internacional. É que a elevação de ideologias que, por meio da desumanização de determinados grupos, formaram as bases dos regimes totalitários e
autoritários em meados do século vinte, demonstrou o perigo de deixar a prevalência dos direitos humanos a cargo exclusivamente dos Estados.
O conteúdo das normas cogentes internacionais é, sem dúvida, uma questão a ser pesquisada na jurisprudência das cortes internacionais de direitos humanos. Evidente que esta questão tão cara ao direito internacional público não se encerra nessa categoria de jurisdição internacional, tampouco na atuação das cortes. A essência do ius cogens pode ser construída sob os auspícios de outras Cortes internacionais, bem como nos acordos internacionais. Todavia, inserido no direito internacional dos direitos humanos, esse tópico ganha renovadas cores por causa dos traços próprios das normas protetivas da pessoa humana na ordem internacional.
Na perspectiva da prevalência dos direitos humanos, interessa conhecer a essência do ius cogens construída pela Corte de Estrasburgo. Apresentam-se, com base na jurisprudência da Corte, os casos em que o conceito e/ou conteúdo de ius cogens foi tratado. No caso Le Procureur v. Anto Furundzija, ficou reconhecido que, conforme estimou o Tribunal penal internacional para a ex-Iugoslávia, a proibição à tortura, em razão da importância dos valores que protege, tornou-se norma imperativa ou ius cogens. Em decorrência disso, a proibição à tortura não pode ser revogada pelos Estados por meio de tratados internacionais ou dos costumes locais ou especiais, nem sequer por regras gerais habituais que não têm o mesmo valor normativo. (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
O poder dissuasivo do ius cogens lembra a todos sob sua jurisdição que estão diante de um valor absoluto que ninguém pode ignorar. Logo, seria crime a existência de tratados ou regras consuetudinárias que prevejam tortura, de medidas nacionais que autorizem ou façam apologia à tortura, ou a concessão de anistia a torturadores. Quanto à responsabilidade criminal, a imperatividade da proibição à tortura por parte da sociedade internacional reconhece a todos os Estados o direito de investigar, processar e punir ou extraditar pessoas acusadas de tortura no seu território. A Corte Europeia de Direitos Humanos reconhece, de acordo com a jurisprudência do Tribunal para a ex-Iugoslávia (TPIJ), a imperatividade da proibição à tortura (Al-Adsani v. Reino Unido, n. 35.763). (COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, 2014b).
No referido acórdão Al-Adsani, a Corte fundamenta a partir de textos de vocação comum43, da interpretação das decisões dos tribunais penais internacionais44 e da jurisdição nacional45 a existência de norma imperativa de direito internacional de ius cogens à proibição da tortura, a qual incorporou em sua jurisprudência (caso Al-Adsani).
Acerca da responsabilização do Estado, para a Corte esta somente pode ser afastada pela imunidade estatal nos processos cíveis de indenização quando os atos de tortura foram supostamente cometidos fora da lei do referido Estado. É o espaço, portanto, para a busca da responsabilidade criminal da pessoa que praticou os supostos atos de tortura. Ressalte-se que a Corte não aceita restrições à Convenção Europeia de Direitos Humanos com base em certos princípios de direito internacional público, principalmente os que estabelecem imunidades. Segundo o Tribunal de Estrasburgo, as imunidades não compõem as normas de ius cogens.
O direito a não ser torturado surge, na qualidade de norma cogente, nos debates acerca da proteção dos grupos vulneráveis. A Interights, International Centre for the Legal Protection of Human Rights, organização não governamental com status consultivo, assinala que a responsabilidade dos Estados decorre da falta de diligência das autoridades nacionais em prevenir a violência contra as mulheres, incluindo a violência praticada por atores privados; bem como para investigar, processar e punir esse tipo de violência. A Corte considera que em tais casos a natureza de ius cogens do direito à liberdade e do direito à vida exige diligência exemplar por parte do Estado no que diz respeito às investigações e à repressão de tais atos.
Outro direito tido pela Corte como componente da categoria de ius cogens é o princípio do direito internacional dos refugiados, conhecido em sua nomenclatura francesa como non-refoulement. O princípio está inserido no artigo 33 da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, e o cumprimento pleno do seu conteúdo requer a adequada e a ampla apuração do pedido de solicitante de refúgio pelo Estado (RAMOS, 2010, p. 1.164). O princípio veda a devolução do refugiado ou solicitante de refúgio (refugee seeker) para o Estado em que possua fundado temor de ser vítima de perseguição.
43 Artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo 7º do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos e artigos 2º e 4º da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
44 Acórdão de 10 de dezembro de 1998, do Tribunal Penal Internacional, para a ex-Iugoslávia no processo contra
Anto Furundzija.
45 Acórdão da Câmara dos Lordes, em Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate e outros, ex
Para a Corte de Estrasburgo, o conteúdo e a extensão da proibição de devolução do solicitante de refúgio ou do refugiado têm caráter vinculante para todos os Estados, inclusive os não signatários da Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados ou de qualquer outro tratado de proteção dos refugiados. A natureza de ius cogens do direito a não devolução (non-refoulement) do ser humano que busca asilo veda sua rogação e impede qualquer reserva aos seus dispositivos regulamentares46.
Além do direito à vida, do direito a não ser torturado e do direito ao non-refoulement (na condição específica de refugiado ou de solicitante de refúgio), a Corte Europeia de Direitos Humanos também reconhece na proibição do genocídio a essência das normas cogentes de direito internacional. Nos termos do artigo 1º da Convenção sobre Genocídio, as partes contratantes têm a obrigação erga omnes de prevenir e punir o genocídio. Essa proibição faz parte do ius cogens. Diante disso, a Corte considera razoável e convincente o raciocínio dos tribunais nacionais no sentido de atribuir competência aos Estados para punir o genocídio com base em leis que estabelecem competência extraterritorial. Para a Corte, trata- se de interpretação conforme o artigo 6º da Convenção sobre Genocídio.
A proibição da tortura, do genocídio e da devolução de pessoas que solicitam asilo protege a vida humana, mas, sobretudo, resguarda a noção de humanidade. A prevalência dos direitos humanos como norma internacional do DIDH que se espraia pelas ordens nacionais é, acima de tudo, o dever subjetivo de guardar a humanidade nas relações sociais em todos os aspectos e níveis. A maior garantia da força da primazia dos direitos humanos está na força atribuída ao direito à vida. Conforme visto no item 1.2.3 acerca da questão do universal, os discursos relativistas usam a diferença para criar desigualdades e os discursos universalistas usam a igualdade para planificar os desiguais. Ambos os discursos podem descambar no processo de desumanização de certos grupos, daí a utilidade do conceito político do comum. As normas cogentes reconhecidas na sociedade internacional, no caso, na Corte de Estrasburgo, devem ser observadas por serem reconhecidamente comuns, sendo, por assim dizer, irrevogáveis.
46 Artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, artigo 42, § 1.º, da Convenção das Nações