O hiato entre o discurso de reconhecimento e de proteção dos direitos humanos, em especial o direito à vida, e a realidade da atuação estatal é observado nos casos como o de Damião Ximenes Lopes. Em 1999, Damião Ximenes Lopes, brasileiro, diagnosticado com doença mental, faleceu em instituição psiquiátrica (em Sobral, no Ceará) após ter sido vítima de maus-tratos pelos agentes de saúde. Certamente, a morte do referido paciente não se tratou de caso isolado nas instituições psiquiátricas brasileiras, entretanto, destacou-se porque representou a primeira condenação contra o Brasil no sistema interamericano de proteção da pessoa humana.
O Brasil já era Estado parte da Corte Interamericana de Direitos Humanos quando ficou claro à família Ximenes Lopes que o acesso à justiça lhes estava sendo negado, afinal, os pais e os irmãos de Damião já haviam esperado cerca de sete anos sem que a Justiça brasileira se manifestasse, tanto na ação penal ajuizada pelo Ministério Público cearense, como na ação de indenização ajuizada no âmbito cível pela família. O acesso à justiça, diante da violação ao direito à vida de Damião Ximenes, veio por meio da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Mesmo diante das críticas tecidas acerca do acesso pleno do ser humano à CoIDH, o caso Ximenes Lopes concretiza o exercício da titularidade dos poderes e das faculdades reconhecida aos seres humanos pelas normas internacionais de direitos humanos. Além disso, o princípio da subsidiariedade da jurisdição internacional que significa, geralmente, o esgotamento de todos os recursos internos previstos pela ordem jurídica do Estado parte, não obstou a atuação
da Corte tendo em vista a lentidão da Justiça brasileira na prestação jurisdicional. Nesse caso, a compreensão acerca da subsidiariedade da jurisdição internacional coaduna-se com a prevalência dos direitos humanos porque esperar o esgotamento dos recursos internos de um Judiciário moroso seria atribuir maior relevância às questões formais ligadas à soberania estatal que à efetivação dos direitos humanos das vítimas ou dos familiares da vítima.
A história de Damião Ximenes Lopes não representa uma situação excepcional de violação aos direitos humanos no (e pelo) Brasil, tanto é assim, que foi à época da referida condenação do Brasil que as ideias de reforma das instituições psiquiátricas ganharam força. Ressalte-se que os estudos voltados à essa questão já tinham como ponto de partida a alta taxa de morte e de maus-tratos dos pacientes (KODA; FERNANDES, 2007). Foi preciso a atuação da jurisdição internacional para apontar as falhas desse sistema e a morosidade da Justiça brasileira, em outras palavras, o princípio da prevalência dos direitos humanos não foi observado pelo Brasil.
Note-se que somente em 2010 o Tribunal de Justiça, por decisão unânime da Segunda Câmara Cível, ratificou a sentença cível prolatada em 2008 pelo juiz da 5.ª Vara da Comarca de Sobral. A decisão de mérito condenou a Casa de Repouso Guararapes, o médico Francisco Ivo de Vasconcelos e o diretor clínico, Sérgio Antunes Ferreira Gomes ao pagamento de cento e cinquenta mil reais como indenização pela morte de Damião Ximenes Lopes (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ, 2015a). E apenas em junho 2009 foi que o juiz da 3ª Vara da Comarca de Sobral proferiu a sentença contra os seis réus54 da ação penal, condenando-os a seis anos de reclusão pela morte de Damião Ximenes Lopes, com base no artigo 136, § 2.º, do Código Penal que regulamenta o crime de maus tratos. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ, 2015b).
Alguns pontos elencados pela CoIDH demonstram entendimento compatível com a prevalência dos direitos humanos, pois, sem ferir a soberania dos Estados, superam questões essencialmente formais para efetivar o respeito e a garantia de direitos humanos. Vejam-se os itens 84 e 86 da sentença condenatória contra o Brasil, no caso Ximenes Lopes.
[...] 84. É ilícita toda forma de exercício do poder público que viole os direitos reconhecidos pela Convenção [Americana]. Nesse sentido, em toda
54 Sérgio Antunes Ferreira Gomes (proprietário da casa de repouso), Carlos Alberto Rodrigues dos Santos (auxiliar de
enfermagem), André Tavares do Nascimento (auxiliar de enfermagem), Maria Salete Moraes Melo de Mesquita (enfermeira-chefe), Francisco Ivo de Vasconcelos (médico plantonista) e Elias Gomes Coimbra (auxiliar de enfermagem).
circunstância em que um órgão ou funcionário do Estado ou de uma instituição de caráter público lese indevidamente, por ação ou omissão, um desses direitos, está-se diante de uma suposição de inobservância do dever de respeito consagrado no artigo 1.1 da Convenção.
[...] 86. As hipóteses de responsabilidade estatal por violação dos direitos consagrados na Convenção podem ser tanto as ações ou omissões atribuíveis a órgãos ou funcionários do Estado quanto a omissão do Estado em evitar que terceiros violem os bens jurídicos que protegem os direitos humanos. Entre esses dois extremos de responsabilidade, no entanto, se encontra a conduta descrita na resolução da Comissão de Direito Internacional, de uma pessoa ou entidade que, embora não seja órgão estatal, está autorizada pela legislação do Estado a exercer atribuições de autoridade governamental. Essa conduta, seja de pessoa física ou jurídica, deve ser considerada um ato do Estado, desde que praticada em tal capacidade. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2015).
O direito à vida e o direito a não ser vítima de tratamentos desumanos foram claramente violados por meio dos atos praticados pelos funcionários da Casa de Repouso. Entretanto, ainda que a conduta violadora não tenha sido praticada diretamente pelo Estado, a Corte entendeu que este deve ser responsabilizado porque detém o poder e, acima de tudo, o dever de fiscalizar os serviços prestados por “pessoa ou entidade” autorizadas em sua legislação. Nesse sentido, a Corte reconhece a responsabilidade internacional do Brasil e afasta os argumentos incompatíveis com a primazia dos direitos humanos.
Outro ponto presente no caso Ximenes Lopes é a questão da vulnerabilidade. O cumprimento da obrigação do Brasil de respeito e de garantia dos direitos humanos é ainda mais necessário diante da situação de vulnerabilidade da vítima, que passa a ser titular de proteção especial. Retomando uma já mencionada ideia de Arendt (1.5), essa proteção especial não é incompatível com a força igualadora dos direitos humanos, pois é preciso primeiro igualar os seres humanos de modo a que todos possam, a partir da igualdade, traçar os elementos que os diferenciam. A vulnerabilidade de Damião Ximenes Lopes impunha ao Estado a necessidade de proteção especial e a Corte insculpiu esse entendimento na sentença condenatória, baseando-se no julgamento Storck v. Alemanha da Corte Europeia de Direitos Humanos55.
55
Item 103 da sentença. European Court of Human Rights, Case of Storck v. Germany, Application No. 61603/00, judgment of 16 June, 2005, p. 103. “[...] Em especial com respeito a pessoas que necessitam de tratamento psiquiátrico, a Corte observa que o Estado tem a obrigação de assegurar a seus cidadãos seu direito à integridade física, de acordo com o artigo 8 da Convenção. Com essa finalidade, há hospitais administrados pelo Estado, que coexistem com hospitais privados. O Estado não pode se absolver completamente de sua responsabilidade delegando suas
obrigações nessa esfera a organismos ou indivíduos privados. […] A Corte constata que [...] neste caso o Estado mantinha o dever de exercer a supervisão e o controle sobre instituições psiquiátricas privadas. Tais instituições […]
No item 115 (da sentença internacional) o Brasil reconheceu, a fim de demonstrar compromisso com a proteção dos direitos humanos, sua responsabilidade internacional em decorrência da obrigação de respeitar e de garantir os direitos tutelados nos artigos 4º (Direito à vida) e 5º (Direito à integridade e pessoal) da Convenção Americana. Ressalte-se que o reconhecimento espontâneo do Estado, perante a CoIDH, acerca da sua responsabilização não altera a consumação dos fatos que culminaram na morte de Damião Ximenes Lopes, após ter sido vítima de tratamentos desumanos56. A efetividade do respeito e da proteção ao direito à vida e ao direito a não se submeter a tratamentos desumanos57 ocorre, essencialmente, em âmbito preventivo tendo em vista que não cabem reparações aos danos causados, mas compensações diante da impossibilidade de restabelecer o status quo ante.
Portanto, a nova relação jurídica que nasce para o Brasil, em virtude da responsabilidade internacional, além de garantir o acesso à justiça da família Ximenes Lopes, demonstrou que a atuação da CoIDH contra o Brasil impulsionou as reflexões de reforma do sistema de psiquiatria, bem como a resolução das ações ajuizadas pela família de Damião Ximenes Lopes na Justiça do Ceará. Com isso, pode-se observar que a efetivação da proteção da pessoa humana tende à universalidade, mas sua observância é mais clara na singularidade dos casos analisados, por essa razão, também merece destaque o caso Gomes Lund, analisado a seguir.
necessitam não só de uma licença, mas também de uma supervisão competente e de forma regular, a fim de averiguar
se o confinamento e o tratamento médico se justificam. ”
Sendo o texto original em inglês: "[…] With regard to persons in need of psychiatric treatment in particular, the Court observes that the State is under an obligation to secure to its citizens their right to physical integrity under Article 8 of the Convention. For this purpose there are hospitals run by the State which coexist with private hospitals. The State cannot completely absolve itself of its responsibility by delegating its obligations in this sphere to private bodies or individuals. [...] The Court finds that, similarly, in the present case the State remained under a duty to exercise
supervision and control over private psychiatric institutions. Such institutions, […] need not only a license, but also
competent supervision on a regular basis of whether the confinement and medical treatment is justified." (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2015).
56
“[...] Damião Ximenes Lopes foi submetido a sujeição com as mãos amarradas para trás entre a noite do domingo e
a manhã da segunda-feira, sem uma reavaliação da necessidade de prolongar a contenção, e se permitiu que caminhara sem a adequada supervisão. Esta forma de sujeição física a que foi submetida a suposta vítima não atende à necessidade de proporcionar ao paciente um tratamento digno nem a proteção de sua integridade psíquica, física ou
moral.” (item 136 da sentença). (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2015)
57
O uso da sujeição de pacientes caracteriza violação à proibição de tratamentos desumanos. Veja-se o item 133 e 134 da sentença: 133. Entende-se sujeição como qualquer ação que interfira na capacidade do paciente de tomar decisões ou que restrinja sua liberdade de movimento. A Corte observa que o uso da sujeição apresenta um alto risco de ocasionar danos ao paciente ou sua morte, e que as quedas e lesões são comuns durante esse procedimento. 134. O Tribunal considera que a sujeição é uma das medidas mais agressivas a que pode ser submetido um paciente em tratamento psiquiátrico. Para que esteja de acordo com o respeito à integridade psíquica, física e moral da pessoa, segundo os parâmetros exigidos pelo artigo 5 da Convenção Americana, deve ser empregada como medida de último recurso e unicamente com a finalidade de proteger o paciente, ou o pessoal médico e terceiros, quando o comportamento da pessoa em questão seja tal que esta represente uma ameaça à segurança daqueles. A sujeição não pode ter outro motivo senão este e somente deve ser executada por pessoal qualificado e não pelos pacientes. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2015).