Moleküler genetik incelenme yapılmasına ilişkin hükümler CMK’nın 78 ve 80.
maddeleri arasında düzenlenmiştir. 1412 sayılı CMUK’ta moleküler genetik incelmeye ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. CMUK döneminde beden muayenesi ve örnek alınmasına ilişkin düzenlemelerin eksikliği noktasında gerekli açıklamaları yapmıştık. Bu haliyle CMUK’ta düzenlenmeyen moleküler genetik incelmemenin CMK ile düzenlenmesinin, Anayasaya uygunluk açısından doğru bir adım olduğunu belirtmekte fayda vardır.
286 Özen İnci, ”Türkiye’nin Bir İnsan Onuru Sorunu Olarak Ceza İnfaz Kurumlarında Uygulanan Çıplak Arama Üzerine Bir İnceleme”, Terazi Hukuk Dergisi, C.11, S.120, 2016, s. 50.
287 Akbulut, s. 94.
107 Moleküler genetik incelemeden DNA incelemesi şeklinde de bahsedilmektedir288. CMK’ya göz atıldığında moleküler genetik incelemeye ilişkin herhangi bir tanım gözümüze çarpmamaktadır. Bu noktada Yönetmelik’in 3.
maddesine göz atmakta fayda olacaktır. Buna göre moleküler genetik inceleme:
“Gereken tür ve miktardaki biyolojik materyali kullanarak, kişiyi diğer kişilerden ayıran ve kalıtım kurallarına uygun olarak aktarılan hastalık dışındaki özelliklerinin moleküler düzeyde araştırılması” şeklinde tanımlanmıştır.
Özellikle vücuttan örnek alınması işlemi ile DNA incelemesi arasında çok sıkı bir ilişki mevcuttur. CMK’nın 78/1. maddesi: “75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.” şeklindedir. Bu maddede açıkça moleküler genetik incelemenin konumuz olan muayene ve örnek alma işlemlerinden elde edilecek veriler üzerinde yapılacağı belirtilmiştir289. Bu durum iki işlemin birbiri ile yakından ilgili olduğunu bizlere göstermektedir. Bu haliyle konunun daha iyi anlaşılması açısından moleküler genetik incelemenin hukuki niteliğinden bahsetmekte fayda olacaktır.
Moleküler genetik inceleme de aynı beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasında olduğu şekilde CMK’da “gözlem altına alma, muayene, keşif, otopsi”
başlığı altında düzenlenmiştir. Koruma tedbirleri başlığı altında düzenlenmemiş olması koruma tedbiri niteliği göstermediği şeklinde algılanabilmektedir290. Öncelikle ifade etmek gerekir ki; moleküler genetik inceleme yapılması bir bilirkişi incelemesini zorunlu kılmaktadır. CMK’nın 79/2. maddesi: “Yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler. Bu kişiler, teknik ve teşkilât bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlüdürler. İncelenecek bulgu,
288 Ünver, Hakeri, s. 283.
289 “Bu madde tasarı halinde iken 81. maddede düzenlenmişti. Bizim mevzuatımıza yansıması, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’na paralel şekilde olmuştur.”; Şahin, “Gazi Şerhi”, s. 249.
290 Özbek, Doğan, Bacaksız, Tepe, s. 458; Öztürk, Kazancı, Güleç, s. 234.
108 bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeksizin verilir.”
şeklindedir. Bu maddeden moleküler genetik inceleme işlemini bilirkişilerin yapması gerekmesinin yanında bilirkişilerin de bazı niteliklere sahip olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Moleküler genetik inceleme işlemini bilirkişi sıfatıyla gerçekleştirecek olanlar; Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Adli Tıp’ın ilgili birimleridir291. Bu haliyle “bilirkişi faaliyetini zorunlu kılmaları” konumuz olan beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması ile moleküler genetik inceleme işlemlerinin ortak özellikleri arasında sayılabilir.
Bu hususa ek olarak ifade etmek gerekir ki; geçici olma ve zorlama niteliği taşıma haricinde moleküler genetik inceleme işleminin yasa ile düzenlenmesi, kişilik haklarına müdahale niteliği taşıması ve hâkim tarafından karar verilmesi gerekmesi sebebiyle ilk bölümde açıkladığımız koruma tedbirlerinin temel özelliklerini gösterdiği söylenebilir. Aslında moleküler genetik inceleme; incelemeyi yapacak uzman açısından bir bilirkişi incelemesi, hâkim açısından da bir keşif niteliği göstermektedir. Ancak tüm bu durumlar moleküler genetik incelemenin koruma tedbiri özelliğinin ağır bastığı gerçeğini değiştirmemektedir292. Bu haliyle de moleküler genetik inceleme yeni nesil bir koruma tedbiri olması bakımından da beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması ile benzer özellikleri göstermektedir.
Bu haliyle moleküler genetik inceleme beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasından ayrı bir koruma tedbiridir ve ikincil bir nitelik göstermemektedir.293 Moleküler genetik incelemeyi beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının bir türü şeklinde algılamak da doğru değildir. Ancak moleküler genetik incelemenin konusunu oluşturacak verilerin yalnızca muayene ve örnek alma neticesinde elde edilebileceği değerlendirildiğinde; muayene ve örnek alma işlemlerinin moleküler genetik incelemenin ön şartı olduğu söylenebilir294.
Her iki koruma tedbiri arasında tedbire karar verecek makam bakımından farklılık söz konusudur. Önceki bölümlerde ayrıntılı bir şekilde açıkladığımız üzere;
şüpheli ve sanığın iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına “hâkim veya
291 Necat Batur, “Ceza Yargılamasında Moleküler Genetik İnceleme”, TBB Dergisi, S.126, 2016, s. 86.
292 Özbek, Doğan, Bacaksız, Tepe, s.458-459; aynı yönde; Öztürk, Kazancı, Güleç, s. 234-235.
293 Özen, s. 369.
294 Ayşe Özge Atalay, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Moleküler Genetik İncelemelerin Özel Nitelikli Kişisel Verilerin Korunması Açısından Değerlendirilmesi”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, C.7, S.2, 2019, s. 137-138.
109 gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı” tarafından karar verilebilmekteydi. Moleküler genetik inceleme açısında ise CMK’nın 79/1.
maddesinde: ”78 inci madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur295. Burada en önemli husus moleküler genetik incelemede savcıya herhangi bir yetki tanınmayıp yalnızca hâkim kararı ile işlemin gerçekleşebileceğinin açıkça hüküm altına alınmasıdır. DNA incelemesine konu olacak veriler laboratuvarlarda elverişli koşullarda saklanmaktadır.
Bu noktada önemli olan bozulma ve özelliğini kaybetme riski bulunan biyolojik delillerin en kısa sürede incelemenin yapılacağı laboratuvara ulaştırılmasıdır.
Laboratuvardaki verilerin saklanmasındaki elverişli koşullar da birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucu bu noktada gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmadığını öngörerek savcıya yetki tanımamıştır296.
Burada hâkimden kasıt, soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimidir. Muayene ve örnek almada hâkim veya mahkeme kararı vermeye yetkili kılınmış iken moleküler genetik incelemede mahkemeden bahsedilmeyerek yalnızca hâkimin karar vermede yetkili olduğu belirtilmiştir. Ancak buradan kovuşturma aşamasında moleküler genetik inceleme tedbirinin uygulanmayacağı gibi bir sonuç çıkarmak doğru değildir.
Şüphesiz kovuşturma aşamasında, soruşturma aşamasında tespit edilemeyen başkaca bir delil elde edilmiş ve olayın aydınlatılmasında bu delil üzerinde karşılaştırma yapılması gerekmiş olabilir. Amaçsal yorumdan yola çıkılarak her ne kadar CMK’da açıkça belirtilmese de; asliye ceza mahkemesi hâkimi veya yargılamayı yürüten ağır ceza mahkemesi heyeti moleküler genetik incelemeye karar verebilecektir. Bu noktada
295“…Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78 inci madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hâkim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi, Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C. Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nın 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11/04/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.”, Yargıtay 6.
Ceza Dairesi’nin 2009/18701 Esas, 2011/5063 Sayılı Kararı
296 Atalay, s. 147.
110 aynı beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasında olduğu şekilde; katılan, şüpheli, sanık, mağdur ve vekilleri de moleküler genetik incelemeyi talep edebileceklerdir297.
Ancak bu hususta unutulmaması gereken; beden muayenesi ve vücuttan örnek alma ile moleküler genetik inceleme ayrı birer koruma tedbiri olduklarından karar alma prosedürleri ayrı yürütülmesi gerektiğidir. Bu noktada önce muayene ve örnek alma kararı alınarak usulüne uygun işlem tamamlanmalı, akabinde moleküler genetik incelemeye ilişkin hâkimden karar talep edilmelidir298.
Şüpheli ve sanığın iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının uygulanma koşullarını incelerken tedbirin uygulanmasına bazı durumlarda sınırlama getirildiğini açıklamıştık. Üst sınırı iki yıldan az suçlarda şüpheli ve sanığın iç beden muayenesinin yapılamayacağına ve vücuttan örnek alınmayacağına ilişkin düzenleme bu sınırlamalara bir örnek olarak gösterilebilir. CMK’da moleküler genetik incelemelerin düzenlendiği kanun maddelerini incelediğimizde buna ilişkin açık bir düzenleme söz konusu değildir. Ancak yukarıda da açıkladığımız üzere; moleküler genetik incelemenin konusunu oluşturacak veriler muayene ve örnek alma neticesinde elde edilmektedir. Bu haliyle üst sınır iki yıldan az olan suçlarda şüpheli ve sanığın iç beden muayenesi ve örnek alma işlemleri yapılamayacağından bunun doğal bir sonucu olarak moleküler genetik inceleme de yapılamayacaktır299.
CMK’nın 78. maddesinde moleküler genetik incelemenin zorunlu olması halinde uygulanması gerektiğinin hüküm altına alınması da önem arz etmektedir.
Moleküler genetik inceleme neticesinde elde edilecek sonuçlar kişi açısından mahrem özellik göstermektedir. Bu sebeple moleküler genetik inceleme kişi hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahale niteliği taşımaktadır. Bu derece hassasiyet
297 Özen, s. 369-370.
298 “…5271 sayılı CMK’nın 78. maddesi uyarınca, 75 ve 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde ...
elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için ... moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür. Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vü-cudundan örnek alınması için hâkim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hâkim kararına gerek bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle; Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden istemin kabulü ile İstanbul Otuz birinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/4a.
maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 07.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”, Yargıtay 13. Ceza Dairesi, 2012/17565 Esas, 2012/23123 Sayılı Kararı
299 Atalay, s. 145.
111 gerektiren bir işlemin zorunlu hallerde uygulanması gerekliliği isabetli olmuştur. Bu durum aslında orantılılık ilkesi ile de ilgilidir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması açısından zorunlu hallerde uygulanması gerektiğine ilişkin bir hüküm söz konusu değildi. Ancak yine de konumuz olan tedbirin uygulanmasında orantılılık ilkesinin gözetilmesi gerektiğini, başkaca bir yoldan aynı sonuca ulaşılabiliyorsa muayene ve örnek almanın uygulanmaması gerektiğini açıklamıştık. Moleküler genetik inceleme açısından da; koruma tedbirin uygulanması ile elde edilecek kamusal menfaat ile tedbirin uygulanacağı kişinin hak ve özgürlükleri yarışmaktadır. Bu sebeple beden muayenesi ve örnek alınması ile moleküler genetik incelemenin orantılılık ilkesini gözetmesi bakımından benzer nitelik taşıdığını söylemek doğru olacaktır300.
Yine tedbirin uygulanacağı yer bakımından da iki koruma tedbiri arasında farklılık gözümüze çıkmaktadır. Her ne kadar cinsel suçlar gibi nitelikli olaylarda mağdurun muayenesi Adli Tıp Kurumu’nda yaptırılsa da; uzmanlık gerektirmeyen diğer muayeneler ve örnek alma işlemlerinin hemen hemen tüm sağlık kuruluşlarında yapılması mümkündür. Ancak moleküler genetik inceleme doğrudan uzmanlık gerektiren bir işlem olduğu için Adli Tıp veya kolluk birimlerinin kriminal şubelerinde yapılması gereklidir. Soruşturma aşamasında gerekli görülen moleküler genetik inceleme işlemleri açısından; karşılaştırma konusu veriler ve hâkim kararı ek olarak eklenerek olay jandarma bölgesinde gerçekleştiyse Jandarma Kriminal Laboratuvarı’na, olay polis bölgesinde gerçekleşti ise Emniyet Kriminal Laboratuvarı’na müzekkere yazılmalıdır301.
Son olarak koruma tedbirinin üzerinde uygulanacağı kişiler açısından da farklılık gözümüze çarpmaktadır. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemi şüpheli, sanık ve diğer kişiler hakkında uygulanabilmektedir. Moleküler genetik incelemenin düzenlendiği CMK’nın 78/1. maddesinde de; şüpheli, sanık, mağdur ve soybağı tespit edilecek çocuk sayılmıştır. Ancak aynı maddenin 2. fıkrasında: “Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Özellikle kimliği meçhul olan maktullerin
300 Batur, s. 84.
301 Şahin, Göktürk, “Ceza Muhakemesi Hukuku II”, s. 88.
112 kimlik bilgilerinin tespit edilebilmesi ve olayların daha kısa sürede açıklığa kavuşabilmesi açısından CMK’nın 78/2. maddesindeki düzenleme yerinde olmuştur.