A mais alta Corte no Brasil vem adotando o que a doutrina preconiza
em relação ao princípio da igualdade59. Vejamos.
MANDADO DE INJUNÇÃO - PRETENDIDA MAJORAÇÃO DE VENCIMENTOS DEVIDOS A SERVIDOR PÚBLICO (INCRA/MIRAD) – ALTERAÇÃO DE LEI JÁ EXISTENTE – PRINCÍPIO DA ISONOMIA – POSTULADO INSUSCETÍVEL DE REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA - INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO DE LACUNA TÉCNICA – A QUESTÃO DA EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO COM OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO CONHECIDO.
[...] O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é, enquanto postulado fundamental de nossa ordem político- jurídica, suscetível de regulamentação ou de complementação normativa60.
59 Esta não é uma peculiaridade brasileira. Em Portugal, de acordo com Jorge Miranda (1992) e
Canotilho (2002), os instrumentos metódicos que propõem, acima enumerados, vêm sendo utilizados pelos tribunais, “de forma mais ou menos expressa”. Ainda para Jorge Miranda, os aspectos que se podem extrair das decisões constantes dos arestos mais significativos são três: “a constante atinência às normas constitucionais, a relativa contenção no julgamento dos critérios do legislador ordinário e a específica indagação de um ‘fundamento material suficiente’ em caso de diferença de tratamento” (MIRANDA, 1993, p. 225).
60 Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 58 - DF. Requerentes: Airton de Oliveira e
outros. Requerido: Presidente da República. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, DF, 19 de abril de 1991.
DECISÃO LEI MUNICIPAL - ESTACIONAMENTO - OFICIAIS DE JUSTIÇA - INICIATIVA - INDEPENDÊNCIA DOS PODERES - ISONOMIA - ORÇAMENTO - AGRAVO DESPROVIDO
[...] No tocante ao principio isonômico, atente-se para a lição, por sinal transcrita no acórdão atacado, de Celso Antonio Bandeira de Mello, em O Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade (2. Edição, RT, 1984, pagina 25): O principio isonômico revela a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. A lei municipal atendeu as peculiaridades da função dos oficiais de justiça, facilitando deslocamentos que, em última análise, objetivam o cumprimento de atos judiciais [...] 61.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS USADOS. VEDAÇÃO: PORTARIA Nº8/91-DECES. VULNERAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...] Não há que se falar, por outro lado, em ofensa ao princípio da isonomia, em face de haver restrição à importação de veículos novos, e somente em relação aos veículos usados. É lícita a restrição imposta, pois o que a Constituição proíbe são os privilégios odiosos, como seria a que se assentasse na diferença de raça, cor, sexo, fé religiosa, credo político, etc. São lícitas, no entanto, as discriminações tributárias baseadas em diferenças de fato entre as pessoas e os objetos taxados; diferenças na natureza dos objetos taxados, como bens móveis ou imóveis, rurais ou urbanos, bens em espécie ou moeda, mercadorias de todos os tipos, rendimentos de
61 Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 207130/SP. Agravante: Município de São
Paulo. Agravada: Maria Aparecida Martins Carletto. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, DF, 02 de março de 1998.
capital ou trabalho, diferenças de profissão ou atividade do Contribuinte, tais como tributação distinta de acordo com a profissão (imposto sobre serviços, por exemplo), atividades industriais, comerciais ou agrícolas, pessoas físicas e jurídicas, vendas a varejo ou atacado, etc.; lícitas, também, as discriminações baseadas no interesse fiscal do Estado, tal como a dispensa de tributos pelo custo ou dificuldade da arrecadação; lícitas, ainda, as discriminações fundadas no interesse social, como se dá quando a isenção ou redução do ônus fiscal para pessoas ou atividades no interesse comum, como isenção para beneficentes, culturais, recreativas, limite de isenção de imposto de renda, etc. (Sampaio Dória, Direito Constitucional Tributário e “Due Process of Law”, Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 144-148). No caso em exame, a restrição à importação de bens de consumo usados tem como destinatários os importadores em geral, sejam pessoas jurídicas ou físicas. Não se inibiu a importação de bens de consumo à pessoa física, permitindo- a à pessoa jurídica. Nesse contexto, não se vislumbra ofensa ao princípio da isonomia.
A igualdade perante a lei é um princípio que não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos, como preleciona José Afonso da Silva, em sua obra CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 6ª edição, Revista e Ampliada, Editora Revista dos Tribunais, pág. 192.
Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àqueles que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica acentuar que os “iguais” podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes para o legislador. Esse julga, assim, como “essenciais” ou “relevantes”, certos aspectos ou características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos, as
categorias estabelecidas pelas normas jurídicas; por conseqüência, as pessoas que apresentam os aspectos “essenciais” previstos por essas normas são consideradas encontrar-se nas “situações idênticas, ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos”. Como ressaltado por SEABRA FAGUNDES, os “conceitos da igualdade e da desigualdade são relativos; impõe a confrontação e o contraste entre duas ou várias situações, pelo que, onde uma só existe, não é possível indagar de tratamento igual ou discriminatório (RT 235/7)” 62.
CONCURSO PÚBLICO – TÍTULOS – PRINCÍPIO ISONÔMICO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – TOMADOR DOS SERVIÇOS – IRRELEVÂNCIA – Vulnera o princípio isonômico validar-se, como título, a prestação dos serviços de advocacia a pessoa jurídica de direito público e não fazê-lo no tocante à iniciativa privada.
[...] No ponto dou razão à recorrente.
Na verdade, a discriminação – contar como título o exercício de cargo e/ou função, privativos de bacharel de Direito, em órgãos da administração em órgãos da administração pública federal, estadual e municipal e não considerar como título igual exercício na empresa privada – não tem justificativa, ou não ocorre, no caso, “correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímem e a discriminação legal decidida em função dela”, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (“O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, Ed. R.T., 1978, pág. 46).
62 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 199619-6-SP. Recorrente: União Federal.
Recorrido: Aguinaldo Viriato de Medeiros. Relator: Maurício Corrêa. Brasília, DF, 07 de fevereiro de 1997.
Por que contar como título o exercício de função privativa de bacharel em Direito no serviço público e não fazê-lo na empresa privada? O critério erigido como fator de discrímem é simplesmente este: exercício no serviço público. Ora, o exercício de tais funções, tanto no serviço público quanto na empresa privada exige apenas que o servidor tenha conhecimentos jurídicos, tenha experiência no campo de Direito. Se é assim, não há “correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímem e a discriminação legal decidida em função dele” (MELLO, lição citada).
A discriminação posta no edital, pois, tratou mal o princípio da igualdade que a Constituição consagra (CF, art. 5º).
Do exposto, nesta parte, acompanho o Ministro Relator conheço do recurso e dou-lhe provimento63.
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE: AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. CF, 1967, ART. 153, § 1º; CF, 1988, ART. 5º, CAPUT.
I – AO RECORRENTE, POR NÃO SER FRANCÊS, NÃO OBSTANTE TRABALHAR PARA A EMPRESA FRANCESA, NO BRASIL, NÃO FOI APLICADO O ESTATUTO DO PESSOAL DA EMPRESA, QUE CONCEDE VANTAGENS AOS EMPREGADOS, CUJA APLICABILIDADE SERIA RESTRITA AO EMPREGADO DE NACIONALIDADE FRANCESA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
63 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 221.966-5 – DF. Recorrente: Adélia
Augusto. Recorrido: União Federal e Ministério Público do Trabalho. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, DF, 10 de setembro de 1999.
IGUALDADE: CF., 1967, ART. 153, § 1º; CF., 1988, ART. 5º , 'CAPUT'.
II – A DISCRIMINAÇÃO QUE SE BASEIA EM ATRIBUTO, QUALIDADE, NOTA INTRÍNSECA OU EXTRÍNSECA DO INDIVÍDUO, COMO O SEXO, A RAÇA, A NACIONALIDADE, O CREDO RELIGIOSO, ETC., É INCONSTITUCIONAL. PRECEDENTE DO STF: AG 110.846 (AgRg) – PR, CÉLIO BORJA, RTJ 119/465.
III – FATORES QUE AUTORIZARIAM A DESIGUALIZAÇÃO NÃO OCORRENTES NO CASO.
IV – R.E. CONHECIDO E PROVIDO.
[...] No RE, sustenta-se, justamente, ofensa ao citado princípio: é que ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para uma empresa francesa, a ele não foi aplicado o Estatuto Pessoal da Empresa.
A questão é, pois, puramente jurídica: seria possível, tendo em vista o princípio isonômico, que a um empregado da empresa francesa, em território brasileiro, não fosse aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, só pelo motivo de o empregado não ser francês? Não há que se examinar, portanto, “aspectos probatórios”, e o exame do Estatuto está jungido à questão constitucional.
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 241/245, depois de deixar expresso, com acerto, que a única questão constitucional ventilada no acórdão recorrido é a inscrita no art. 153, § 1º, da Constituição pretérita, opina no sentido de conhecimento e provimento do recurso.
[...]
5. Tudo posto, é de se lembrar que essa Excelsa Corte tem o seguinte entendimento, a propósito do princípio constitucional da ISONOMIA:
‘A discriminação proibida é a que se funda em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do sujeito, enunciados na Constituição, art. 153, § 1º’ (Ag. 110.846-1 AgRg-PR, Rel. Min. Célio Borja, in DJ de 05.09.86, p. 15.844).
6. Ora, as instâncias trabalhistas não se arrimaram em qualquer OUTRO fundamento – além do fato de NÃO ser o Recorrente CIDADÃO FRANCÊS – para negar, ao empregado, a INTEGRAL “APLICAÇÃO DOS Estatutos do Pessoal em Terra da Rda.”.
7. Sendo essas as circunstâncias da causa, afigura-se forçoso concluir que a discriminação do Recorrente, frente a seus IGUAIS companheiros de trabalho, como autorizada pelo V. aresto combatido, está nitidamente fundada em ATRIBUTO, QUALIDADE, NOTA INTRÍNSECA do Recorrente, qual seja sua NACIONALIDADE!
8. Trata-se, então, realmente, de DISCRIMINAÇÃO então PROIBIDA, pelo art. 153, § 1º, da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, como aliás, continua sendo vedada, na atualmente vigente ordem constitucional, por força do que reza o art. 5º, caput, da Carta de 1988.
9. O parecer é, por conseguinte, de que o Recurso Extraordinário comporta conhecimento e provimento. [...] (fls. 244/245).
O parecer é de ser acolhido na sua conclusão [..] 64.
CONCURSO PÚBLICO - LIVRE ACESSO DE HOMENS E MULHERES - CRITÉRIO DE ADMISSÃO - SEXO.
A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão, considerando o sexo -art. 5º, inciso I, e § 2º do art. 39 da Carta Federal. A exceção corre à conta das hipóteses
aceitáveis, tendo em vista a ordem socioconstitucional [grifo
nosso] 65.
Das decisões do Supremo Tribunal, aqui exemplificadas, podem ser extraídos os seguintes aspectos no tocante à aplicação do princípio da igualdade:
a) freqüente referência aos ensinamentos doutrinários e aos dispositivos constitucionais sobre igualdade, que são tomados como sendo de aplicabilidade imediata;
b) não admissão de diferenciações fundadas em atributo, qualidade ou nota intrínseca do sujeito, quais sejam, nacionalidade, raça, cor, sexo, fé religiosa, credo político, etc., admitindo-se exceções a esta regra, desde que tais exceções sejam fundadas em “hipóteses aceitáveis” e compatíveis com o texto constitucional.
64 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 161.243-6 – DF. Recorrente: Joseph Halfin.
Recorrida: Compagnie Nationale Air France. Relator: Ministro Carlos Velloso.
65 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 120.305-6 - RJ, 2ª Turma. Relator: Ministro
Outro aspecto a ser ressaltado, a nosso ver, é o de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ignora o conteúdo de convenções e tratados internacionais, já ratificados pelo Brasil e que serão adiante analisados.
Ao deixar de lado tais documentos, essa jurisprudência torna-se bastante tímida e vulnerável pois, ao mesmo tempo em que proíbe diferenciações fundadas em nota intrínseca dos seres humanos, admite exceções “em hipóteses aceitáveis”. Ora, essa abertura, tendo como único parâmetro a verificação da razoabilidade ou não das mencionadas exceções, nos parece bastante indesejável e não deveria ser afirmada de maneira tão simplista.
Bem, feita esta análise de parte da doutrina e jurisprudência, de forma a termos um panorama sobre os estudos relacionados ao princípio da igualdade, vejamos agora o que podemos tomar como conclusão, até o presente momento.
6. Conclusão parcial: a dependência de um juízo de valor para a