Fundador da Retórica moderna, Chaïm Perelman, foi um grande pensador que se dedicou com profundidade tanto ao Direito quanto à Justiça.
A partir de uma razão preocupada em estabelecer o plano discursivo não-matemático no âmbito dos direitos e a razão prática na sua coerência, Perelman ilustra o seu método com diversas análises da noção de justiça, acabando por brindar-nos com preciosas noções para o nosso estudo.
Analisaremos aqui, inicialmente, o texto intitulado “Teoria Pura do Direito e a Argumentação” (1990, p. 567-575), no qual critica a visão positivista de Kelsen, a seu ver, dissociada da justiça.
Afirma que Kelsen esforçou-se notavelmente por construir uma ciência do Direito livre de toda interferência de considerações não jurídicas, daí o
56 Mencionaremos apenas alguns dos autores mais conhecidos nesta área, sem qualquer pretensão
de exaurimento, mas somente com a finalidade de obtermos um apanhado geral sobre as posições doutrinárias relacionadas à aplicação do princípio da igualdade.
nome “Teoria Pura do Direito” (teoria do positivismo jurídico), o que gerou muitas controvérsias. É que, observa, as idéias de Kelsen “colocam em xeque tantas idéias comumente aceitas e apontam para conseqüências paradoxais” (ex: as que se referem à concepção da interpretação jurídica e ao papel do juiz na aplicação do Direito). Para Kelsen, as ciências em geral dedicam-se ao estudo daquilo que é e o sistema de normas cuidam do que deve-ser, por isso a necessidade de separação.
É assim que Perelman resume o pensamento de Kelsen:
- o ato ilícito => é condição para uma reação específica do Direito;
- a sanção => é pronunciada pelos juízes, de acordo com as situações
estabelecidas na lei;
- a lei => é válida desde que elaborada e promulgada de acordo com as
regras hierarquicamente superiores;
- a Constituição => é a que estabelece as condições acima;
- o sistema de normas e atos jurídicos => é hierarquizado e dinâmico, no
qual as normas dependem umas das outras e assim por diante, até que se alcance a norma fundamental;
- a norma fundamental => não tem justificação jurídica, é pressuposta por
todas as normas e atos jurídicos do sistema;
- o legislador, o juiz e o administrador => recebem a autoridade
(competência) necessária para criar novas leis (obedecidas as regras acima), ou para aplicar concretamente uma norma genérica, mas tais atividades são sempre “criadoras do Direito”, pois o legislador não interpreta, ele vota e o juiz não verifica o objetivo correto da lei, apenas
decide dentre as interpretações possíveis a que quer privilegiar no caso concreto.
Após fazer estas anotações, Perelman diz restar demonstrado “que a teoria pura do direito caracteriza-se por um dualismo intransigente que opõe, de uma parte, o ser ao dever-ser, a realidade ao valor, o conhecimento à vontade”, e de outra parte, “o direito à moral e o direito positivo ao direito natural”. Mas, para ele, as teses de Kelsen “dependem de decisões, de atos de vontade, não baseados no direito, mas justificados por considerações de ordem política ou moral”. Esse dualismo kelseniano obriga quem quer adotá-lo a “renunciar à ilusão da razão prática” e esta forma de agir nem sempre levaria a soluções justas.
Parece a Perelman que:
[...] todos os paradoxos e implicações filosóficas da teoria pura do direito são fruto de uma teoria do conhecimento, cujo único compromisso é com o desenvolvimento de suas teses a partir de um saber incontroverso, inteiramente fundado sobre os dados da experiência e da prova demonstrativa, que desconsidera, por completo, o papel da argumentação.
[...] como toda justificação racional das normas parece estar excluída da visão kelseniana, sua fundamentação somente pode ter lugar a partir de imperativos religiosos e de revelações sobrenaturais.
Dispara a seguinte crítica: “para a construção de uma ciência do direito tal qual ela é – e não tal qual ela deve-ser – faz-se necessário, parece-me, renunciar ao positivismo jurídico, como concebido por Kelsen”.
Perelman aponta os motivos pelos quais entende haver a necessidade de renúncia ao positivismo jurídico, estando a regra de justiça claramente delineada entre eles:
Inicialmente, um sistema jurídico não é tão formal e impessoal quanto os sistemas axiomáticos, lógicos ou matemáticos. [...] A prova da coerência de um sistema formal [...] toma como base apenas sua própria estrutura.
[...] o juiz está obrigado a julgar e motivar suas decisões. [...] Decorre, portanto, a necessidade de o juiz julgar e argumentar como se o sistema jurídico que aplica não tivesse lacunas e não comportasse antinomias [explica que elas seriam todas 'aparentes' e conclui conforme segue].
[...] se o sistema jurídico não tem ambigüidades, é graças ao poder de decisão conferido ao juiz.
[...]
As decisões e suas motivações contribuem para a elaboração da ordem jurídica, ao fornecer os precedentes paras as decisões futuras. [...] É por força do papel inegável dos precedentes e da regra de justiça que a jurisprudência fornece material à doutrina.
Outro obstáculo que aponta na teoria pura: ela tem a idéia de que um sistema jurídico identifica-se com a soberania do Estado, pois a norma fundamental é uma lei estatal, mas surgiram “as exigências da construção de um direito público internacional, no qual esta mesma norma seria supra-estatal”. Estas duas construções (norma fundamental como norma estatal ou supra-estatal) seriam arbitrárias, pois não há razões plausíveis para se preferir a norma estatal à norma internacional. Perelman denuncia então que há uma resistência do positivismo em tratar a esse respeito. Uma resistência que, em sua severa crítica, se identifica com a resistência em se abandonar a teoria geocêntrica de Ptolomeu pela heliocêntrica de Copérnico/Galileu, mesmo havendo motivos válidos para isso.
E assim, demonstrando a inaptidão das idéias positivistas para o alcance da Justiça, dá a sua visão sobre como realizá-la, oferecendo uma rica contribuição aos estudiosos desse tema, pois apresenta, de forma objetiva, seis critérios materiais de justiça. Vejamos.
Perelman expõe, em primeiro lugar, uma concepção de justiça formal, segundo a qual os seres que se encontram em situações essencialmente similares devem ser tratados da mesma maneira. A partir deste princípio, sobre o qual admite que existe uma forte concordância, ele mostra as divergências ligadas à interpretação do que seja essencialmente similar, e conclui que, para aqueles que se encontram em situações diferentes, o tratamento justo depende da concepção que for feita do interesse geral, o que acarreta, novamente, a possibilidade de concepções divergentes, o que seria solucionado com os critérios que aponta e estão abaixo transcritos.
São autores que se identificam com Perelman57: Miguel Reale,
Manuel Atienza, Aulio Aarnio, Klaus Gunter, Robert Alexy, Karl Engish, Tércio Ferraz, Paul Ricoeur.
Atienza (2003, p. 59-60), por exemplo, tece interessantes considerações sobre a obra de Perelman, resumindo seus célebres critérios atinentes à concepção de justiça:
Perelman se dedicou a realizar um trabalho sobre a Justiça [...]. Sua tese fundamental é que se pode formular uma noção válida de justiça puramente formal, que ele enuncia assim: ‘Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencentes à mesma categoria’. Mas, dado o caráter formal dessa regra, é preciso contar com outros critérios materiais de justiça que permitam estabelecer quando dois ou mais seres pertencem à mesma categoria. Segundo Perelman, é possível
57 Cfe. ANTÔNIO C. MAIA, texto disponível em www.puc-
distinguir os seis critérios seguintes, que definem outros tantos tipos de sociedade e de ideologia: a cada um o mesmo; a cada um
segundo o atribuído pela lei; a cada um segundo a sua categoria; a cada um segundo seus méritos ou sua capacidade; a cada um segundo seu trabalho; a cada um segundo suas necessidades (grifo
nosso).