2. MESLEK TANITIMI
2.6. Mesleğe İlişkin Diğer Gereklilikler
Inicialmente, a fim de que possamos examinar se os serviços públicos sociais podem ser de fato executados pelas organizações sociais, cumpre-nos compreender em que consistem tais serviços. De maneira simplificada, pode-se afirmar que os serviços públicos sociais são aqueles não-exclusivos do Estado, desempenhados em regime de direito público também pela iniciativa privada, independentemente de concessão ou permissão. A Carta Magna de 1988 prevê como serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva a saúde, a previdência social, a educação e a assistência social.
Embora o Estado permita a prestação desses serviços pela iniciativa privada, consoante elucida Celso Antônio Bandeira de Mello81, não se pode permitir a execução de tais
atividades exclusivamente por terceiros. Assim, embora sejam considerados serviços públicos não privativos do Estado, este não pode isentar-se de seu desempenho.
Conceitua também os serviços sociais José dos Santos Carvalho Filho82 como os
serviços executados pelo Estado para atendimento dos clamores sociais básicos, representando atividade “propiciadora de comodidade relevante” ou “serviços assistenciais e protetivos”. Explica, ainda, que como esses serviços, em regra, são deficitários, o Estado os financia por meio de recursos obtidos junto à comunidade. Cita, por fim, como exemplos de serviços sociais, os serviços de assistência à criança e ao adolescente, de assistência médica e hospitalar, de assistência educacional, de apoio a regiões menos favorecias e de assistência a comunidades carentes.
Tarso Violin83 diferencia “serviços públicos sociais” de “serviços sociais”, elucidando
que, enquanto aqueles devem obrigatoriamente ser exercidos pelo Estado, sob o regime de direito público, estes não são executados exclusivamente pelo Estado, pois tanto o terceiro setor quanto o mercado podem prestá-los, independentemente de concessão ou permissão, bastando, em alguns casos, autorização do Poder Público. Para o autor, o Estado executará os 81 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 711.
82 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 237.
83 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceito setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 45.
serviços sociais diretamente em grau maior ou menor a depender do desenvolvimento econômico e social de cada nação. Desse modo, o princípio da subsidiariedade pode ser aplicado de modo a atender anseios majoritariamente sociais ou neoliberais, de acordo com o ideário de cada governante.
As organizações sociais, abordadas no segundo capítulo do presente trabalho, têm sido contratadas para executar os serviços públicos de saúde. Tal prática é conhecida por “gestão por organizações sociais”. Em verdade, embora disseminada a percepção de que a gestão da saúde pública pelas organizações sociais traria mais eficiência à prestação desse serviço, na prática o que se almeja é, por diversas vezes, a simplificação de procedimentos relacionados à licitação, à fiscalização e ao controle, bem como de regime jurídico dos servidores públicos. Além disso, conforme também advertido em tópico anterior, a iniciativa privada deveria ter participação no SUS em caráter complementar, e não em caráter substitutivo à gestão da administração direta, que acaba por reservar ao Estado o mero papel de “indutor” e fiscalizador de serviços públicos.
Nesse sentido é que se pautou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) N. 1.923- 584, impetrada em 01/12/1998, de relatoria original do Ministro Ayres Britto e redação do
acórdão pelo Ministro Luiz Fux. Os autores (Partido dos Trabalhadores e Partido Democrático Trabalhista) sustentaram, em síntese, que as normas contidas na Lei nº 9.637/98 e no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) tiveram por objetivo tão somente possibilitar a transferência de atividades relacionadas a ensino, à pesquisa científica, a desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde desenvolvidas por autarquias e fundações de direito público para as organizações sociais. Esse processo, segundo defenderam os autores da ADI, ocorreria mediante a extinção da entidade pública e a cessão de seu patrimônio, dotações orçamentárias e servidores às organizações sociais, independentemente de certames licitatórios.
Afirmaram, ademais, que essas entidades privadas seriam públicas no que lhes conviesse, mas privadas quanto à maior flexibilidade de gestão, e que sendo imposto à Administração Pública indireta a fiscalização e o controle de seus atos pelo Congresso Nacional, bem como a fiscalização contábil financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, também pelo Congresso e pelo próprio sistema interno de cada Poder, além das
84 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5/DF. Brasília, DF, jun 1999. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=487894>. Acesso em: 17 abr. 2018. p. 2.
necessidades de elaboração de orçamento de receita e de despesa, de observância de limite de despesas com pessoal, de realização de concurso público para admissão de pessoal e de aquisição de bens e serviços mediante licitação pública, do mesmo modo deveriam obedecer as organizações sociais tais princípios e preceitos constitucionais.85
Por fim, concluíram que, a pretexto de se criar uma forma de gerenciamento de serviços públicos nas áreas já citadas, o Poder Legislativo havia burlado, por meio de lei ordinária, os limites materiais e formais impostos no texto constitucional, caracterizando “mutação constitucional inconstitucional”86, a qual submeteria o exercício de poderes públicos
a regime jurídico diverso do previsto na Constituição. As organizações sociais, assim, consistiriam em um novo tipo jurídico, não previsto na Carta Magna, disfarçado pela mera adjetivação “qualificação”, configurando, segundo o entendimento dos autores da ADI, fraude à Constituição e desvio do Poder Legislativo.
A ADI somente teve desfecho em 16 de abril de 2015, quando a sessão plenária do Supremo Tribunal Federal decidiu pela validade da prestação dos referidos serviços públicos pelas organizações sociais, em parceria com o Poder Público. A orientação prevalecente no Tribunal foi da constitucionalidade da Lei, mas empregou-se o instituto da interpretação conforme a Constituição para fixar a compreensão da indispensabilidade da adoção de procedimentos impessoais, objetivos e públicos na qualificação das entidades como organizações sociais, na celebração do contrato de gestão, na hipótese de dispensa de licitação para contratação de serviços, na contratação de bens e serviços com terceiros, na seleção de pessoal e para o afastamento de qualquer interpretação que restrinja o exercício do controle externo pelo Ministério Público ou pelo TCU. Ressaltou-se, ainda, que a celebração do convênio deve obedecer aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, constantes do art. 37 do texto constitucional.
Merece destaque o voto condutor do julgamento87, proferido pelo Ministro Luiz Fux, o
qual ressaltou a importância de se identificar o que é constitucionalmente imposto de forma
85 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5/DF. Brasília, DF, jun 1999. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=487894>. Acesso em: 17 abr. 2018. p. 81.
86 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5/DF. Brasília, DF, jun 1999. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=487894>. Acesso em: 17 abr. 2018. p. 83.
87 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5/DF. Voto proferido pelo Ministro Luiz Fux. Requerentes: Partido dos Trabalhadores (PT) e Partido Democrático Trabalhista (PDT). Requerido: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DF, abr 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto__ADI1923LF.pdf>. Acesso em: 17 abr. 2018. p. 13.
invariável e o que é deixado certa margem de escolha às maiorias políticas prevalecentes, de modo a regular a intervenção do Estado nos domínios sociais, à luz da vontade coletiva. Nesse sentido, ressaltou o Ministro que os serviços públicos sociais, quais sejam cultura, lazer, meio ambiente, ciência e tecnologia, educação e saúde são deveres não só do Estado, mas de toda a sociedade, sendo tais atividades livres à iniciativa privada. Também apontou o Ministro que cabe aos agentes democraticamente eleitos definir a proporção entre a atuação direta e indireta, desde que a prestação dos serviços sociais seja de fato concretizada, não ocorrendo, assim, inconstitucionalidade na atuação indireta por meio de fomentos, em setores sensíveis como o da saúde:
Portanto, o Poder Público não renunciou aos seus deveres constitucionais de atuação nas áreas de saúde, educação, proteção ao meio ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência, mas apenas colocou em prática uma opção válida por intervir de forma indireta para o cumprimento de tais deveres, através do fomento e da regulação. Na essência, preside a execução deste programa de ação a lógica de que a atuação privada será mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que dominam o regime de direito privado.88
Entendeu, ainda, o não cabimento da incidência do dever de licitar, restrito ao âmbito das contratações, por não se tratar de contrato administrativo, o que não imuniza, contudo, os contratos de gestão à incidência dos princípios constitucionais previstos no caput do art. 37 da Carta Magna, conforme já antecipado.89 Desse modo, devem ser aplicados aos contratos de
gestão os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, de modo que a celebração do contrato paute-se por critérios objetivos. Nesse sentido:
Isso significa que as Organizações Sociais não estão sujeitas às regras formais dos incisos do art. 37, de que seria exemplo a regra da licitação, mas sim apenas à observância do núcleo essencial dos princípios definidos no caput. Essa incidência dos princípios administrativos deve ser compatibilizada com as características mais flexíveis do setor privado, que constituem justamente a finalidade por detrás de todo o marco regulatório do Terceiro Setor, porquanto fiado na premissa de que determinadas atividades podem ser mais eficientemente desempenhadas sob as vestes do regime de direito privado. (p. 31)
Conclui o voto, assim, julgando parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei de Licitações, para que, conforme mencionado, os contratos celebrados com terceiros e a seleção
88 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5/DF. Voto proferido pelo Ministro Luiz Fux. Requerentes: Partido dos Trabalhadores (PT) e Partido Democrático Trabalhista (PDT). Requerido: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DF, abr 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto__ADI1923LF.pdf>. Acesso em: 17 abr. 2018. p. 19-20.
89 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5/DF. Voto proferido pelo Ministro Luiz Fux. Requerentes: Partido dos Trabalhadores (PT) e Partido Democrático Trabalhista (PDT). Requerido: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DF, abr 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto__ADI1923LF.pdf>. Acesso em: 17 abr. 2018. p. 27.
de pessoal sejam conduzidos de maneira pública, objetiva e impessoal, observados os princípios constitucionais referentes à Administração Pública, e para afastar quaisquer interpretações que pudessem restringir o controle da aplicação de verbas públicas pelo Ministério Público e pelo TCU.