Derivados desse contexto inovador, os entes paraestatais do terceiro setor, também denominado “regimes de parceria”, compreendem as entidades da sociedade civil atuantes na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado e sem fins lucrativos. Consoante disposição da Lei nº 9.790/9952 (art. 1º, § 1º), considera-se sem fins lucrativos a pessoa
50 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma da Gestão Pública: Apresentação. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/rgp.asp>. Acesso em: 01 mar. 2018.
51 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Instituições, Bom Estado e Reforma da Gestão Pública. RERE, nº1, mar/abr/maio 2005, p. 13.
jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, decorrentes do exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. São, assim, particulares em colaboração com o Estado que, embora não integrem a administração pública direta ou indireta, recebem proteção estatal e incentivos do Poder Público, por meio de regimes de parceria.
O terceiro setor também pode ser definido, de forma ampla, como tudo aquilo que não fizer parte do mercado ou do Estado (em sentido estrito), de modo a englobar pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, pessoas físicas voluntárias e as que trabalham profissionalmente nessas entidades, grupos sociais e movimentos sociais. Logo, movimentos sociais ou quaisquer agrupamentos sem personalidade jurídica, cooperativas e sindicatos integram o terceiro setor, de modo que pode-se afirmar que nem todos os seus integrantes podem receber verbas públicas.53
Historicamente, em nosso país, o termo “terceiro setor” surgiu no final da década de 1970 e referia-se às entidades que o compunham, momento em que começou a tomar força o discurso de que o Estado social não possuía mais condições de atender à demanda de serviços públicos de maneira eficiente. A utilização desse termo para definir os entes paraestatais, enquanto prestadores de serviços antes executados diretamente pelo Estado, sobreveio somente na década de 90, principalmente após a edição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.54 Em sede doutrinária, tais entidades são comumente divididas em
organizações sociais da sociedade civil de interesse público (OSCIP), serviços sociais autônomos, entidades de apoio, organizações da sociedade civil e organizações sociais. Incluem-se também as entidades declaradas de utilidade pública e as que recebem certificado de fins filantrópicos55.
Interessante apontar que Celso Antônio Bandeira de Mello56, ao tratar das figuras
direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências, Brasília, DF, mar 1999. Disponivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9790.htm>. Acesso em: 05 abr. 2018.
53 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 99.
54 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 117.
55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 524.
56 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 227.
trazidas pela Reforma Administrativa, afirma que as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público expressam um movimento impulsionado pelo neoliberalismo, de modo a ocasionar uma submersão do Estado Social de Direito. Para o autor, tentou-se apresentar o Estado como incompetente e economicamente inviável, de modo que transferir a execução de determinadas atividades públicas não parecia ser a conduta mais lúcida a se tomar.
Embora os entes paraestatais possuam disciplinação própria, possuindo cada um determinadas especificidades, podem-se apontar algumas características comuns, como o fato de não serem criados pelo Estado (embora alguns deles sejam autorizadas por lei ou dependam de algum tipo de impulso estatal para serem instituídos) e de exercerem serviços sociais não exclusivos do Estado, mas em colaboração com este. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o ponto característico dos regimes de parceria consiste no fato de que a parceria do Estado é formalizada com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, que não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica, por serem reguladas pelo direito privado. No entanto, por serem entidades privadas que desempenham funções públicas, apresentam “certo hibridismo”.57
Di Pietro58 aponta, ainda, como características comuns aos entes paraestatais, o
recebimento de incentivos do Poder Público, como a outorga de um título; o recebimento de auxílios e subvenções; a cessão de servidores públicos; a outorga de utilização de bens públicos; e a existência de vínculos jurídicos com o Poder Público, por meio de convênio, contrato de gestão, termo de parceria ou outro instrumento similar. Existe, por conseguinte, o dever de prestar contas ao ente da Administração Pública e ao Tribunal de Contas e a existência de regime jurídico de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público.
As distinções entre elas consistem, dentre outros, na forma de criação do ente, no tipo de vínculo estabelecido com o Poder Público (contrato de gestão, termo de parceria, termo de colaboração etc.) e no grau de vantagens concedidas pelo Estado, características a serem analisadas de maneira mais detalhada nos tópicos que seguem, sobretudo quanto às organizações sociais, por serem o foco do presente estudo. Didaticamente, os regimes de parceria também podem ser classificados em: regime de convênios administrativos, regime da 57 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 252.
58 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 11. ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 320.
gestão por colaboração (organizações da sociedade civil de interesse público), regime das parcerias voluntárias (organizações da sociedade civil) e regime dos contratos de gestão (organizações sociais).59
No regime de convênios administrativos, Poder Público e entidades privadas associam-se com o escopo de alcançar resultados de interesses comuns, assumindo a mesma fisionomia de gestões associadas, com a distinção de que, enquanto estas compreendem acordos entre entidades administrativas, aqueles admitem a participação da iniciativa privada. José dos Santos Carvalho Filho cita como exemplo do regime em comento ajuste entre União e fundações mantidas por indústrias automobilísticas, com o objetivo de aperfeiçoar tecnologicamente a indústria nacional do setor.60
As organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), de regime de gestão por colaboração, foi disciplinada pela Lei nº 9.790/99 e regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99. Constituem entidades privadas sem fins lucrativos que desempenham atividades não exclusivas do Estado, de natureza privada, com incentivo e fiscalização deste, mediante vínculo jurídico denominado termo de parceria.61 O objetivo do termo de parceria é regular o
fomento pelo Poder Público ou a cooperação entre Poder Público e entidade privada, não havendo especificações na lei quanto as modalidades de fomento ou cooperação. Existem, no entanto, algumas referências a bens ou recursos de origem pública aptos a integrar a organização.
Dispõe a referida lei, em seu art. 3º, as áreas de atuação as quais deve a OSCIP seguir, como assistência social, promoção gratuita da educação ou da saúde, promoção do voluntariado, promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza. Interessante ainda destacar que a execução do termo de parceria deve ser supervisionada pelo órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.
O terceiro regime apontado, de parceria voluntária, típico das organizações da sociedade civil, foi disciplinado pela Lei nº 13.019/14. Conforme leciona Celso Antônio
59 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 252.
60 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 252.
61 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 542.
Bandeira de Mello62, as organizações da sociedade civil constituem “pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, que não distribuem a seus agentes qualquer proveito econômico auferido no exercício de sua atividade”, em regime de cooperação voluntária com o Poder Público. São concebidas após chamamento público, para a consecução de finalidades de interesse público, com ou sem transferência de recursos, mediante termos de colaboração ou de fomento.
Por fim, tem-se o regime dos contratos de gestão, de maior interesse ao presente trabalho, já que constitui o regime típico das organizações sociais. A denominação “organização social”, conforme verifica Paulo Modesto63, pode denotar, em sentido lato,
modo de organização ou ordenação de determinada comunidade social ou etnia ou entidade privada sem finalidade lucrativa, dirigida à prestação de atividades de interesse coletivo. Em sentido estrito, a ser aqui considerado, denota o título jurídico instituído, no âmbito da União Federal, pela Lei Federal nº 9.637/98.
A Lei nº 9.637 de 15 de maio de 199864 previu a instituição do Programa Nacional de
Publicização (PNP), segundo o qual algumas atividades de caráter social podem ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado:
Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:
I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III -controle social das ações de forma transparente.
Conforme elucida Celso Antônio Bandeira Mello65, o termo “publicização” adotado
pela referida Lei é inadequado, uma vez que atividade não é meramente publicizada, ou seja, deslocada da iniciativa privada para a área governamental. Além disso, a expressão aparenta ser diametralmente oposto ao termo “privatização”, o que também não procede. Nesse sentido:
62 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 248.
63 FUX, LUIZ; MODESTO, PAULO; MARTINS, HUMBERTO FALCÃO. Organizações sociais após a
decisão do STF na ADI 1923/2015. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 19.
64 BRASIL. LEI Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998. Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidadades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais e dá outras providências, Brasília, DF, mai 1998. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l9637.htm>. Acesso em: 05 abr. 2018.
65 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 253.
O que existe, na realidade, é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.66
Nesse mesmo sentido, posiciona-se Tarso Violin ao afirmar que existe contradição na utilização do termo, pois extinguir entidade estatal e proporcionar que uma entidade pública não estatal exerça as atividades antes exercidas pelo Estado “nada mais é do que uma privatização em sentido amplo”. Afirma, ainda, que uma vez extinta a entidade pública e firmado o contrato de gestão com a instituição privada, abstêm-se o Estado de executar esta atividade, transferindo-a aos entes privados, caracterizando privatização, e não publicização, “que apenas poderia ser assim denominado se o Estado fosse dar caráter público a uma instituição que já exerça a atividade de interesse público”.67
Diferentemente das OSCIPs, que também são entidades privadas, sem fins lucrativos, conforme explicitado supra, as organizações sociais recebem ou podem receber delegação para a gestão de serviço público, e não de atividade de natureza privada com auxílio do Estado, como ocorrem naquelas. Além disso, enquanto às OSCIPs é outorgada qualificação a qualquer entidade que preencha os requisitos previstos em lei, independentemente de vir ou não a firmar termo de parceria com o Poder Público, as organizações sociais só recebem tal qualificação quando celebram contrato de gestão.
Embora a lei em comento seja de observância obrigatória apenas à União Federal, nada impede que Estados, Distrito Federal e Municípios também editem seus próprios diplomas legislativos. Ademais, convém reiterar que este regime de parceria com o Poder Público, formalizado por meio de contratos de gestão, tem os seus serviços prestados pelas organizações sociais, entes que recebem uma qualificação especial, uma vez atingidas as exigências previstas em lei, e não representam uma nova categoria de pessoas jurídicas.
O contrato de gestão deve ser elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminando as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Deve, ainda, ser submetido, após aprovação pelo Conselho da Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. Nesse sentido:
A adesão ao figurino orgânico-funcional previsto genericamente em lei, bem como o 66 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 253.
67 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 99.
cumprimento dos demais requisitos exigidos para a concessão do título, constitui ato voluntário das entidades privadas e destina-se a fixar garantias de governança interna necessárias ao estabelecimento de uma relação de confiança estrutura entre o ente e o Poder Público.68
No direito brasileiro, apenas a Administração Pública pode conceder o título ou a qualificação jurídica de organização social às entidades privadas sem fins lucrativos, não existindo tal concessão por ato legislativo ou judicial. Importante ressaltar também que apenas as entidades constituídas sob a forma de “associação” ou “fundação” podem requerer a qualificação de organizações sociais, a qual não pode ser concedida a cooperativas, empresas sociais ou agrupamentos populares sem personalidade jurídica.69
Ademais, conforme preceitua o art. 7º da lei em comento, na elaboração do contrato, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, bem como a especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução. Do mesmo modo, os contratos devem prever expressamente critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade, e a estipulação de limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
Para que se habilitem à qualificação de organização social, as entidades privadas devem ter as atividades voltadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura ou à saúde.
Além disso, devem possuir finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; a obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; a proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, mesmo em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou de membro da entidade; e passar por aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social.
68 FUX, LUIZ; MODESTO, PAULO; MARTINS, HUMBERTO FALCÃO. Organizações sociais após a
decisão do STF na ADI 1923/2015. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 18.
69 FUX, LUIZ; MODESTO, PAULO; MARTINS, HUMBERTO FALCÃO. Organizações sociais após a
Em relação ao fomento às atividades sociais, cumpre ressaltar que as organizações sociais podem receber recursos orçamentários e bens públicos, mediante permissão de uso e dispensa da licitação, necessários ao cumprimento de seus contratos de gestão, sendo assegurados os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma previsto no contrato.
Por fim, segundo pontua José dos Santos Carvalho Filho70, uma vez descumpridas as
disposições fixadas no contrato de gestão, as organizações sociais também podem sofrer “desqualificação” de seu título. Caso isso ocorra, deve-se garantir a instauração de processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Na hipótese de definida a desqualificação, os dirigentes devem ser solidariamente responsabilizados pelos danos causados ao Poder Público, sobrevindo, ainda, a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos recursos destinados à entidade, sem prejuízo de outras sanções cabíveis:
Anote-se que, a despeito de a lei haver empregado a expressão poderá proceder à desqualificação, dando a falsa impressão de que se trata de conduta facultiva, o certo é que, descumpridas as normas e cláusulas a que está submetida, a Administração exercerá atividade vinculado, devendo (e não podendo) desqualificar a entidade responsável pelo descumprimento.71
Conclui o referido autor, quanto ao sistema dos contratos de gestão, que a descentralização administrativa pode propiciar grande auxílio ao governo, devido, sobretudo, à flexibilidade jurídica das organizações sociais, típica das pessoas de direito privado, contrariamente aos “freios burocráticos” que comporiam os órgãos públicos. Assevera, no entanto, que quando ausente ou deficiente a fiscalização do Poder Público nas entidades e no cumprimento de seus objetivos, observa-se o desvio dos objetivos das organizações sociais e a ocorrência de crimes financeiros contra o governo.