MATERYAL VE METOT

Conscientes de que nosso objeto de estudos vem sofrendo grandes alterações, adaptando-se às contingências e demandas impostas por uma sociedade complexa e dinâmica, voltamos nosso questionamento ao modelo teórico que até então predomina e prevalece na ciência jurídica, a partir do qual unidade, coerência, completude e segurança jurídica são postulados gerais que preenchem dedutivamente todo o sistema.

Ou seja, a segurança jurídica, enquanto meio, operando de maneira descolada da realidade fática dos casos concretos. Porém, já vimos, a cognoscibilidade é aberta, é a porta de acesso da normatividade, onde então interage ser e dever-ser, num intercâmbio que permite falar em segurança jurídica enquanto fim.

Desse modo, dentro da realidade e racionalidade pragmatista, a consolidação da segurança jurídica ocorre concretamente, a partir dos casos particulares e, por isso, a estabilidade e adequação jurisprudencial são construídas prospectivamente.

Nesse ponto, já concluía DWORKIN que “a compreensão meramente

burocrática do decidir despe o juiz de responsabilidade e o afasta do compromisso com o caso. Quando se deixam de julgar casos, para julgarem-se teses, tem-se sintoma inequívoco da suplantação da atividade judicial pela burocracia.”176

Por oportuno, lembremo-nos de exemplo anterior, onde o conceito de faturamento fixado pela jurisprudência, do ponto de vista estrutural, numa interpretação isolada dentro do sistema jurídico (resultado da venda de produtos e/ou da prestação de

serviços), acabou tendo que ser revisto por conta de suas consequências práticas no mercado, não se mostrando adequado diante de uma interpretação que passa a considerar a realidade dinâmica das atividades empresariais.

Com isso, pretende-se atingir a segurança jurídica concreta, dirigida para um fim que não se compreende num isolamento formalista, de modo que receita de aluguel para uma empresa com atividade imobiliária é faturamento, enquanto não o é para uma indústria, para uma empresa comercial ou para uma prestadora de serviços, da mesma forma ocorrendo com a receita financeira, que nos parece compor o conceito de faturamento de uma corretora de títulos e valores mobiliários ou de um banco177.

Por tais razões, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal178, a fundamentação é requisito de validade de qualquer decisão normativa, pois é através dela que se permite vincular o julgador tanto aos precedentes, como aos casos futuros, além de permitir o controle das legítimas expectativas normativas, essenciais à segurança.

São estas as lições de DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES: “Sob o

ponto de vista político a motivação se presta a demonstrar a correção, imparcialidade e lisura do julgador ao proferir a decisão judicial, funcionando o princípio como forma de legitimar politicamente a decisão judicial. Permite um controle da atividade do juiz não só do ponto de vista jurídico, feito pelas partes no processo, mas de uma forma muito mais ampla, uma vez que permite o controle da decisão por toda a coletividade.”179

177 _{Lembrando que essas questões estão para ser julgadas pelo STF nos seguintes casos: RE n.º 609.096, com} repercussão geral (instituições financeiras); RE n.º 400.479 (seguradoras e corretoras); e RE n.º 599.658, com repercussão geral (locadoras de bens imóveis).

178 _{“Art. 93 (omissis). IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e} fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).”

A fundamentação do e no caso é que conforma a normatividade da decisão, encampando suas consequências práticas, projetando-se para o dispositivo e para a coisa julgada. Nessa ordem de ideias, para a correta fixação da tese em julgamento e delimitação da coisa julgada, o retrato dos fundamentos é imprescindível para a sua compreensão, de forma que a atividade exercida por cada empresa, matéria aparentemente apenas fática, secundária, no exemplo acima, torna-se o centro da normatividade: como falar em definição do conceito de faturamento descolado da realidade fática do caso?

Estamos, de certo modo, no contexto das teorias da interpretação e da argumentação, hoje encampadas pelo chamado pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, com sua importância na análise do problema da aplicação do direito180.

A propósito do chamado neoconstitucionalismo, veja-se a seguinte passagem de LENIO LUIZ STRECK, segundo o qual:

“Numa palavra, fundamentos determinantes (motivos etc.) e o dispositivo fazem parte de um círculo (hermenêutico): somente se compreende a parte dispositiva em toda a sua dimensão quando se tem antecipadamente a (pré)compreensão dos fundamentos determinantes. Do mesmo modo, somente é possível transcender os fundamentos determinantes (tragenden Grunde) porque eles precisam estar densificados no dispositivo. Uma não pode viver sem o outro. Com isso, evita-se que ‘ementários’ tenham vida própria. Para ser mais explícito: evita-se, assim, a construção de conceitos sem coisas.”181

180 _{“O problema da aplicação, da justificação da decisão jurídica ganha uma importância inédita. Os} problemas da identificação do direito e da sua interpretação passam a gravitar em torno das justificações da decisão, que são transformados em dados preceptivos ao lado de outros (os legislativos e até com vantagem sobre eles). E um sintoma disso é a assimilação do conceito de interpretação à argumentação.

Existe hoje uma vasta literatura (Dworkin, Alexy, Carlos Nino, Zagrebelsky, Atienza, Troper etc.) que, a partir de uma crítica ao positivismo analítico e sua exclusão das justificações morais da argumentação jurídica, propõe, ao contrário, que os saberes e as técnicas jurídicas, por óbvio, não conseguem conviver com essa exclusão, sobretudo no terreno constitucional.

Surge daí um ‘constitucionalismo principialista e argumentalista, de clara matriz anglo-saxônica, que não só parte para um ataque à argumentação positivista (que separa direito e moral e despe os argumentos de sua carga moral para lhes dar uma carga de mera eficiência técnica), mas se endereça também para uma concepção da argumentação jurídica que vem sendo chamada de neoconstitucionalista.” FERRAZ JR., Tércio Sampaio. “O Direito, entre o futuro e o passado”. São Paulo: Noeses, 2014, Prefácio, XVI.

181_{STRECK, Lenio Luiz. “Jurisdição constitucional e decisão jurídica”, 3ª edição. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2013, p. 734/735.

Aliás, não à toa há muito a doutrina já atribui papel determinante da fundamentação e dos contornos do caso na formação da coisa julgada, conforme vemos, por exemplo, na seguinte passagem de HUMBERTO THEODORO JUNIOR:

“É na conjugação dos atos das partes e do juiz que se chega aos contornos objetivos da coisa julgada. São, pois, as pretensões formuladas e respectivas causa de pedir (questões litigiosas) julgadas pelo Judiciário (questões decididas) que se revestirão da eficácia da imutabilidade e indiscutibilidade de que trata o art. 468 do CPC. (...) Ressalte-se, mais uma vez, que o dispositivo da sentença não se confunde com o texto final do julgado, mas deve ser localizado em todos os momentos da sentença em que o julgador deu solução às questões que integram a causa petendi, seja da demanda do autor, seja da defesa do réu, como adverte Liebman na seguinte passagem: ‘Em conclusão, é exata a afirmativa de que a coisa julgada se restringe à parte dispositiva da sentença. A expressão, entretanto, deve ser entendida em sentido substancial e não apenas formalístico, de modo que compreenda não apenas a fase final da sentença, mas também tudo quanto o juiz porventura tenha considerado e resolvido acerca do pedido feito pelas partes. Os motivos são, pois, excluídos por essa razão, da coisa julgada, mas constituem amiúde indispensável elemento para determinar com exatidão o significado e o alcance do dispositivo.’”182

De certa forma, essa é a ideia que se propagou a partir das lições do Ministro Gilmar Mendes a respeito da “eficácia transcendente da motivação”183_{, encampadas no} seguinte leading case sobre a matéria:

“EMENTA: RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. (...) 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo

Tribunal Federal em sede de controle concentrado de

constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. (...) A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser

182 _{“Notas sobre a sentença, coisa julgada e interpretação”, in Revista de Processo vol. 167. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2009, p. 14 e 20.

183_{“Cabe ao Ministro Gilmar Mendes o grande mérito de ter desenvolvido o assunto a partir do direito} alemão. Aludindo à ideia de ‘eficácia transcendente da motivação’, o Ministro fez ver que esta eficácia está umbilicalmente ligada à própria natureza da função desempenhada pelos tribunais constitucionais, além de ser absolutamente necessária à tutela da força normativa da Constituição.” MARINONI, Luiz Guilherme. “Precedentes obrigatórios”, 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 270.

observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. (...) Contrariedade à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação admitida e julgada procedente.” (STF, Pleno, Rcl 1987/DF,

Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 01/10/2003 – grifamos).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, responsável pela pacificação dos temas processuais de índole infraconstitucional, igualmente há tempos não destoa:

“Coisa julgada. Dispositivo. A coisa julgada refere-se ao dispositivo da sentença. Essa, entretanto, há de ser entendida como a parte do julgamento em que o juiz decide sobre o pedido, podendo ser encontrada no corpo da sentença e não, necessariamente, em sua parte final.” (STJ,

3ª Turma, AgRg no Ag 162.593/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 12/05/1998, DJ 08/09/1998).

“Conquanto seja de sabença que o que faz coisa julgada material é o dispositivo da sentença, faz-se mister ressaltar que o pedido e a causa de pedir, tal qual expressos na petição inicial e adotados na fundamentação do decisum, integram a res judicata, uma vez que atuam como delimitadores do conteúdo e da extensão da parte dispositiva da sentença.” (STJ, 1ª Turma, REsp 795.724/SP, Rel. Min. Luiz Fux,

julgado em 01/13/2007, DJU 15/03/2007).

Dessa forma, para saber e compreender o que transitou em julgado, devemos pesquisar qual o tema controvertido no processo, os motivos determinantes, e não apenas a síntese constante do dispositivo ou, o que é pior, da ementa do julgado ou de uma súmula.

Pois bem, sob tais concepções, a consolidação do trabalho judicante, conforme sintetiza PAULO DE BARROS CARVALHO, é responsável por estabilizar o sistema, realizar segurança jurídica, promover a orientação jurisprudencial, operar a simplificação

da atividade processual e trazer previsibilidade decisória.

Nesses exatos termos, remetemo-nos ao AI-AgR n.º 179.560/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24/05/2005:

“A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL (...). A formulação sumular, que não se qualifica como “pauta vinculante de julgamento”, há de ser entendida, consideradas as múltiplas funções que lhe são inerentes – função de estabilidade do sistema, função de segurança jurídica, função de

orientação jurisprudencial, função de simplificação da atividade processual e função de previsibilidade decisória, v.g. (RDA 78/453-459 – RDA 145/1-20), como resultado paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter impositivo, pelos magistrados e demais Tribunais judiciários nas decisões que venham a proferir.”

Conforme já destacado, o percurso da racionalidade decisória caminha no seguinte sentido: previsibilidade → estabilidade → uniformidade. A previsibilidade parte dos entendimentos fixados nas diversas manifestações jurisdicionais (ou melhor, nas decisões normativas). A partir daí podemos caminhar para a estabilização das expectativas normativas, através dos precedentes generalizadores. Por fim, tais precedentes impõem à uniformidade da orientação, por meio da vinculação dos órgãos inferiores.

Assim, previsibilidade, estabilidade e uniformidade caminham juntas na busca da adequação jurisprudencial, não sendo alcançadas através de um processo mecânico meramente dedutivo, mas sim a partir de constantes influxos indutivos, pautados na complexidade dos casos concretos a da realidade que lhes subjaz. Conforme MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE, “como a ‘previsibilidade’ revela uma tendência, e a ‘uniformidade’ um ideal, o meio-termo seria a ‘estabilidade’, um eixo por onde gravitam aqueles extremos da interpretação.”184

Por conta das distorções, sobretudo do próprio judiciário, na compreensão do papel criativo do juiz, do precedente e da jurisprudência, advém a crítica que se espelha no termo “commonlawnização”, para designar o abrasileiramento do regime common law e do sistema stare decisis.

A construção da jurisprudência é sempre prospectiva (um caso passado fundamenta comparativamente o caso presente e o futuro, ou justifica sua evolução), não

184_{“Técnicas de estabilização da jurisprudência: Em busca do equilíbrio na corda bamba processual.” IX} Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses, 2012.

se podendo falar em adequação jurisprudencial mecânica e retrospectiva (um caso ou uma evolução presente justificando e alterando automaticamente um caso passado).

Em recente obra prefaciada por NELSON NERY JUNIOR, intitulada

“Precedente à Brasileira. A jurisprudência vinculante no CPC e no novo CPC”, JÚLIO

CÉSAR ROSSI analisa o fenômeno da valorização jurisprudencial e ressalta que:

“Sendo possível, fala-se em precedente judicial na tradição do ‘civil law’ e um aspecto deve ficar muito evidente: essa doutrina não pode vir determinada por lei (ou mesmo Emenda Constitucional). A aplicação de um precedente não pode ser fruto de imposição legislativa, mas de interpretação-aplicação do direito ao caso concreto, não existindo aplicação por método subjuntivo ou acoplamento mecânico e vinculante de um precedente universal para o julgamento de casos futuros. (...)

Nosso precedente é estabelecido, muitas vezes, por um único julgamento sobre um determinado tema, mas com aptidão de resolver casos manifestamente diferentes daquele do qual se originou. Sua aplicação é obrigatória (não é fruto de uma evolução ou cristalização de um posicionamento em que o órgão julgador pode ou não aplicar a mesma razão de decidir, sem qualquer espécie de sanção).

(...)

Por tais motivos, nossos precedentes possuem características muito peculiares que os afastam dos estadunidenses (common law), e também dos precedentes do civil law, não porque os sistemas não interajam, mas pela existência da seguinte peculiariedade ou particularidade: pretendemos construir um precedente que estabeleça uma série de soluções para abarcar as mais diversas peculiaridades possivelmente existentes em qualquer espécie de lide (seja assemelhada, seja repetitiva), o qual possa ser fruto de um único julgamento e cuja decisão seja de aplicação obrigatória a todos os demais, que se encontrem em qualquer grau (...)

Dessa forma, não só fixamos entendimentos que desencadearão julgamentos em cascata, ignorando as peculiaridades de cada caso concreto, como também combatemos a falta de estrutura de nosso Poder Judiciário, justificando essa postura na busca da segurança jurídica, como se esta fosse simplesmente a estabilização dos conflitos, a qualquer preço e de qualquer forma (...).”185 _{(grifos nossos).}

Na mesma linha, encontramos a seguinte passagem de RENATO LOPES BECHO: “as decisões judiciais não são, apenas, individuais e concretas. Elas agem como

185 _{ROSSI, Julio César. “Precedente à Brasileira. A jurisprudência vinculante no CPC e no novo CPC”. São} Paulo: Atlas, 2015, pp. 85 e 152/153.

elementos interpretativos, como normas gerais e abstratas, nos mesmos termos que as leis. Elas criam expectativas de direito. (...) Se a jurisprudência for irrelevante na formação do princípio da segurança jurídica, os advogados não precisam buscar os precedentes jurisprudenciais. Nessa hipótese, os repertórios de jurisprudência serão tão úteis quanto as revistas que tratam da vida alheia e o STJ, assim como o STF ou qualquer outro tribunal, pode decidir qualquer caso independentemente de outros processos. Assim, em uma tarde de julgamento, um tribunal pode dar decisões alheatórias em processos diferentes, ainda que os fatos sejam iguais e a lei seja a mesma.”186

A segurança jurídica que se busca com a racionalização decisória, corolário de todo o sistema jurídico, ganha contornos especiais no Direito tributário, sendo expressa em diversos dispositivos que, em grande síntese, encontram fundamento no tripé veiculado pelo artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

O termo lei, atualmente, é reconhecido e trabalhado no sentido de norma jurídica, vinculando, portanto, não apenas o Poder Legislativo, como também as legítimas expectativas geradas pelas normas criadas pelo Poder Judiciário187, razão pela qual a jurisprudência nova também não poderá, em regra, prejudicar a coisa julgada.

Por fim, acerca da manipulação jurídica do tempo no caso da coisa julgada, são oportunas as lições de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, para quem:

“Trata-se de um tempo existencial, que o direito, mediante positivação normativa, manipula e controla na forma de uma capacidade tecnológica de reinterpretar o passado (sem anulá-lo ou apaga-lo) – por exemplo, pela responsabilização normativa por aquilo que aconteceu – e de orientar o futuro (sem impedir que ele ocorra) – por exemplo, usando- o como finalidade reguladora da ação: planejamento normativo. Entre o

186 _{In “Conflitos de jurisprudência entre STF e STJ”, p. 15 e 17-18, texto inédito.}

187 _{Nesse sentido, remetemo-nos ao trabalho de Misabel Derzi, “Modificações da jurisprudência no Direito} Tributário”. São Paulo: Noeses, 2009, com citação de diversos outros autores sobre o assunto.

passado e o futuro, esse tempo cultural que aparece como duração, ou seja, cuja experiência se dá no presente, que o homem vive como um contínuo tem de ser conceitualmente dominado. Pois a duração desafia o tempo cronológico, que tudo corrói: torna o passado (que não é mais) algo ainda interessante (como faz a memória) e faz do futuro (que ainda não ocorreu) um crédito, base da promessa. E a promessa, para esses efeitos, torna-se tema jurídico.

E eis aí a razão por que é aqui que entra a segurança como um direito fundamental. Segurança tem que ver com a consistência da duração, isto é, com o evitar que um evento passado (o estabelecimento de uma norma e o advento de uma situação normada), de repente, torne-se algo insignificante, e o seu futuro, algo incerto, o que faria do tempo do direito mero tempo cronológico, uma coleção de surpresas desestabilizadoras da vida. Afinal, se o sentido de um evento passado pudesse ser alterado ou o sentido de um evento planejado pudesse ser modificado ao arbítrio de um ato presente, a validade dos atos humanos estaria sujeita a uma insegurança e uma incerteza insuportáveis.

(...)

Se o tempo cronológico tudo corrói, o instituto da res judicata (coisa julgada) é um instrumento capaz de resgatar o passado em nome de um futuro incerto e cambiante, pela prevalência de uma incidência jurisdicional ocorrida sobre a efetividade de uma nova incidência sobre o mesmo objeto. Por força do fator tempo, a coisa julgada é um dos institutos que, ao garantir a segurança contra a entropia temporal, está inserida no rol dos direitos fundamentais.”188

Até porque, já dispõe o artigo 468 do CPC que “a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.” De

forma que, numa releitura, “a norma jurídica [lato sensu] não prejudicará o direito

adquirido, o ato perfeito e a coisa julgada.”

Por essa razão, mais do que a proteção da boa-fé e da confiança (aplicáveis genericamente para justificar a modulação de efeitos nos casos de viradas jurisprudenciais), cumpre-nos analisar em que condições a coisa julgada é ou pode ser afetada na medida em que novos paradigmas interpretativos são construídos, conceitos são revistos, relações e realidades sociais são alteradas, enfim, na medida em que a complexidade do ser volta-se contra a simplificação do dever-ser.

Sob tal perspectiva, a jurisprudência deve ser usada de forma estatístico- científica, estabelecendo a regularidade – ratio decidendi – dos julgados, o que não tem acontecido em nossa prática forense, onde os operadores fazem um uso retórico/persuasivo, deduzindo consequências a partir de ementas ou dispositivos isolados das decisões, sendo essa a realidade que se pretende mudar com o novo CPC.

4. Uma primeira síntese: a mudança na compreensão e construção do direito